Miljardendeal

Een groot chemiebedrijf besloot de koers te wijzigen. De Raad van Bestuur (RvB) en de Raad van Commissarissen (RvC) hadden, met de support van de afdeling Corporate Strategy & Development, de keuze gemaakt om zich van een toeleverancier aan de petrochemische en automotive industrie te transformeren in een life sciences company. De onderneming zou zich meer toeleggen op de productie van hoogwaardige producten, die minder conjunctuurgevoelig zijn en tegen hogere winstmarges kunnen worden weggezet in een snel groeiende sector. De transformatie zou worden gerealiseerd door een actief M&A beleid, waarbij traditionele industrieonderdelen zouden worden afgestoten. Met de opbrengsten zouden nieuwe activiteiten worden gekocht.

Kernteam

Een van de ‘targets’ was een onderdeel van een andere chemiereus. Dit bedrijf verkocht een onderdeel door middel van een “controlled auction”. De onderneming trok een financieel adviseur aan, gaf een advocatenkantoor de opdracht haar op juridisch gebied bij te staan en huurde andere adviseurs in, zoals een accountantsfirm en gespecialiseerde ingenieurs- en milieubureaus. De onderneming meldde zich aan als gegadigde op basis van de door verkoper gecirculeerde teaser, deed een indicatief bod na bestudering van een information memorandum en vendor due diligence reports en kwam op de shortlist van potentiele kopers die naar een volgende fase in het verkoopproces mochten. In deze volgende fase werd due diligence uitgevoerd, een mark-up van de SPA gemaakt en een definitief bod uitgebracht.

De onderneming stelde een M&A projectteam samen, waarin een van de bestuurders zitting had, leden van de afdeling Corporate Strategy& Development en de General Counsel (GC). De financieel adviseur, een US investment bank, adviseerde bij de waardering en bij tactische aspecten, technici adviseerden over milieutechnische aspecten, accountants hielpen bij de financiele due diligence en bij fiscale aspecten en de advocaten hielpen bij het due diligence onderzoek, het opstellen en onderhandelen van de transactiedocumenten en de werknemersconsultatie en mededingingsrechtelijke trajecten. De RvB en RvC werden over de voortgang van het proces geïnformeerd en geconsulteerd en hun besluitvormingsprocessen, maar ook de algemene vergadering van aandeelhouders en ondernemingsraden moest worden voorbereid. Al deze processen werden vanuit het M&A project team gecoördineerd en aangestuurd.

Tolk-vertaler

De structuur stond, iedereen kende elkaar, en wist in grote lijnen hoe de taken en verantwoordelijkheden waren verdeeld. Maar bankiers, milieutechnici, accountants, advocaten en bestuurders spraken niet allemaal dezelfde taal. Begrepen elkaar soms goed maar soms ook net niet. Zij hadden expertise in hun eigen vakgebied en stelden prima adviezen op maar soms zonder het echte probleem van de onderneming en hun bestuurders te onderkennen en op te lossen. De GC bleek in deze situatie een onmisbare schakel te zijn tussen alle partijen. Een tolk-vertaler van de relevante kwesties van de onderneming naar de externe adviseurs, een tolk-vertaler van de adviezen van de externe juridisch adviseur en, vanuit zijn algemene juridische expertise, schakel naar de andere adviseurs en leidend ten aanzien van de besluitvormingsprocessen. Voorts bleek hij een strenge bewaker van de zorgvuldigheid van de procedures, in het bijzonder met oog op toepasselijke wet- en regelgeving, daaronder begrepen de interne regels van de onderneming (marktmisbruik regels; autorisatieschema’s; externe goedkeuringen en meldingsverplichtingen; tegenstrijdige belang belang kwesties).

General Counsel en de externe juridisch adviseur in een transactieproject

Mijn advies aan de GC op basis van deze, en andere, ervaringen is:

– breng de externe juridisch adviseur in een positie waarin deze goed kan adviseren. Doe dat door deze te informeren over de ‘ondernemingseigen’ bijzonderheden die in het kader van de juridische kwestie relevant zijn. Denk hierbij aan interne regels en procedures, (eerdere) directiebesluiten of ondernemingsraadadviezen, actieve (bijzondere) stakeholders bij de onderneming (aandeelhoudersactivisme, overheden of belangengroeperingen) en mogelijke juridische procedures.

– speel een centrale rol in het tijdig identificeren van juridische aandachtspunten en bij het organiseren van follow-up ten aanzien daarvan. Dit betreft ook compliance en regulatoire aspecten.

– zorg ervoor dat de externe juridisch adviseur tijdig wordt ingeschakeld en zorg ervoor dat de juridisch adviseur de juiste vragen wordt gesteld, deze ook echt begrijpt en dat hij antwoorden geeft die exact voorzien in de vragen die de onderneming heeft en neem een sterk coördinerende en instruerende taak naar de externe juridisch adviseur toe.

– zorg ervoor dat de besluitvorming ten aanzien van de transactie klopt, dat overeenkomstig voorgeschreven procedures en met inachtneming van compliance wordt gehandeld en dat rekening wordt gehouden met de diverse stakeholders die mogelijk invloed kunnen hebben bij het proces. De GC is voor de onderneming vaak de primair verantwoordelijke persoon naar externe toezichthouders.

– adviseer de RvB en RvC en controleer of de gemaakte beleidskeuzes passen in het strategisch plaatje, of er rekening is gehouden met de risk appetite, of de keuzes zich verhouden tot de compliance vereisten, of er voldoende over de genomen besluiten intern en extern wordt gecommuniceerd, en – bij beursgenoteerde bedrijven – of er al dan niet een mededelings- en meldingsverplichtingen bestaan.

Over de auteur:

Sijnja_Henk ArnoldHenk Arnold Sijnja is Partner van de Corporate Practice Group bij Baker McKenzie in Amsterdam.