Op 8 februari 2018 heeft minister Dekker (Rechtsbescherming) aangekondigd nog dit voorjaar met een wetsvoorstel te willen komen waarin een einde wordt gemaakt aan verpandingsverboden. De minister wil met het wetsvoorstel kredietverlening aan bedrijven een extra impuls geven.

In de praktijk hebben ondernemingen en banken (vooral asset based financiers die de hoogte van de financiering koppelen aan verpande vorderingen) last van onduidelijkheid over de uitleg van verpandingsverboden. Deze onduidelijkheid leidt ertoe dat niet alle vorderingen te verpanden zijn als gevolg waarvan banken minder krediet verlenen. Het is dan ook niet verwonderlijk dat het wetsvoorstel volgt na een intensieve lobby van de NVB, MKB Nederland en VNO-NCW.

De uitleg van verpandingsverboden begint bij art. 3:83 lid 2 BW waarin staat dat de overdraagbaarheid van vorderingsrechten door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar kan worden uitgesloten. Via een schakelbepaling geldt dit ook voor verpanding van vorderingen. De Hoge Raad heeft de toepassing van art. 3:83 lid 2 BW in 2 belangrijke arresten uitgelegd.

In 2003 (Oryx / van Eesteren) bepaalde de Hoge Raad dat als een verpandingsverbod goederenrechtelijke werking heeft, dit betekent dat de vordering niet voor verpanding vatbaar is. Deze uitspraak zorgde voor veel onrust bij ondernemers en banken omdat niet duidelijk was wanneer een verpandingsverbod goederenrechtelijke werking had (en dus niet verpand kon worden) of verbintenisrechtelijke werking (de afspraak geldt alleen tussen partijen maar verhindert niet de verpanding). In 2014 (Coface / Intergamma) schiep de Hoge Raad iets van duidelijkheid door uit te maken dat, om te bepalen of een overdrachtsverbod goederenrechtelijke werking heeft, het beding zal moeten worden uitgelegd naar objectieve maatstaven waarbij de zogenoemde Haviltex norm in acht moet worden genomen. Uitgangspunt is dat ondanks een verpandingsverbod de vordering te verpanden is (verbintenisrechtelijke werking), tenzij uit de formulering daarvan blijkt dat partijen goederenrechtelijke werking hebben beoogd.

In de praktijk worden in overeenkomsten en algemene voorwaarden zeer veel verschillende formuleringen gebruikt om de verpandbaarheid van een vordering te regelen. Voor de uitleg van verpandingsverboden zijn uit lagere rechtspraak en literatuur de volgende handvatten te ontdekken:

  • bedingen die betrekking hebben op de vordering en spreken over “niet kunnen” (‘de vordering kan niet worden overgedragen’) hebben eerder goederenrechtelijke werking; en
  • bedingen die betrekking hebben op de schuldeiser en spreken over “niet mogen” (‘de schuldeiser mag de vordering niet overdragen anders dan met toestemming van de wederpartij.’) hebben eerder verbintenisrechtelijke werking.

In afwachting van wetgeving en gezien de bestaande onduidelijkheid is het zaak kristalhelder te zijn in formuleringen. Als een goederenrechtelijk verpandingsverbod bedoeld is, kan dit het beste met zoveel woorden worden opgeschreven met een verwijzing naar art. 3:83 lid 2 BW. In lagere rechtspraak is ook nog bepaald dat ondanks dat partijen de overdraagbaarheid hebben uitgesloten, zij desondanks wél de mogelijkheid hebben om te verpanden, als dit expliciet is afgesproken.

Het belang van een schuldenaar bij een verpandingsverbod is om niet met onbekende derden als nieuwe schuldeiser geconfronteerd te worden. Dit brengt administratieve rompslomp met zich om bij te houden aan wie de schuldenaar bevrijdend kan betalen: de oorspronkelijke schuldeiser of de pandhouder. Ook heeft de schuldenaar onder omstandigheden minder verrekeningsrechten tegenover de pandhouder dan hij tegenover de oorspronkelijke schuldeiser zou hebben gehad.

Duitsland kan voor deze onderwerpen een lichtend voorbeeld zijn. Daar is al lange tijd geleden ervoor gekozen verpandingsverboden te doorbreken indien het gaat om ‘handelstransacties’ of als de schuldenaar een overheidsorgaan is. In alle gevallen kan de schuldenaar altijd bevrijdend betalen aan zijn oorspronkelijke schuldeiser en behoudt de schuldenaar zijn verrekeningsrechten die hij zonder de verpanding zou hebben gehad.

Ongetwijfeld zal de wetgever inspiratie in Duitsland opdoen en met een wetsvoorstel komen waardoor de financieringspraktijk een impuls krijgt (de NVB en de Factoring & Asset Based Financing Association Netherlands (FAAN) hebben onderzocht dat de maatregel alleen al voor het MKB zal leiden tot bijna € 1 miljard aan extra ruimte voor krediet) en ook op dit gebied concurrerend wordt met ons omringende landen.

Over de auteurs:

Roderick Mutze is advocaat in de praktijkgroep Financieel recht bij Stek. Roderick adviseert banken en ondernemingen op het gebied van het financieel recht en financieringen.

Tel: 020-5305243 & 06-53700644

roderick.mutze@stek.com

 

Frans Haak is partner binnen de praktijkgroep Financieel recht. Frans specialiseert zich in financieringen, herstructureringen, zekerheden en insolventie. Voor zijn overstap naar Stek werkte Frans als senior legal counsel bij ABN AMRO Bank en als advocaat in de corporate & finance sectie van Houthoff Buruma.

frans.haak@stek.com