Een werkgever dient zorg te dragen voor een discriminatievrije – dus ook seksuele intimidatie vrije – werkvloer. Of sprake is van seksuele intimidatie dient objectief bepaald te worden. Het antwoord op deze vraag is voor werkgevers van belang om hun beleid te bepalen. Rechters passen echter niet altijd de juiste maatstaf toe. Op grond van de lijn in de rechtspraak is bovendien niet te voorspellen welke maatregelen passend zijn. Door werkgevers opgelegde sancties lijken in rechte zelden overeind te blijven. Dit artikel geeft een overzicht van het juridische mijnenveld van het begrip seksuele intimidatie en geeft tot slot handvatten voor het te voeren beleid.

De wettelijke[2] definitie van seksuele intimidatie is:

enige vorm van verbaal, non-verbaal of fysiek gedrag met een seksuele connotatie dat als doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast, in het bijzonder wanneer een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd.

De wettelijke definitie moet leiden tot een objectieve benadering van de gedraging en de aantasting van de waardigheid van het slachtoffer. De interne belevingswereld van partijen dient geen onderwerp van juridisch debat te zijn. De HR oordeelt in het veelbesproken Leprastichting-arrest[3] echter anders. In casu vordert een voormalig werknemer schade naar aanleiding van een incident tijdens de kerstborrel. De directeur had de werknemer bij binnenkomst van de met kaarslicht verlichte recreatiezaal in de billen geknepen en het woord ‘darkroom’ gebruikt. In cassatie wordt geklaagd dat het hof bij het bepalen of sprake was van seksuele intimidatie, in aanmerking heeft genomen dat de directeur het zo niet bedoeld had en dus heeft miskend dat het niet gaat om de intenties van de pleger maar uitsluitend hoe het slachtoffer de gedraging heeft ervaren. De HR legt vervolgens slechts een deels objectieve maatstaf aan door de innerlijke belevingswereld van het slachtoffer wel te objectiveren, maar dit ten aanzien van de intenties van de pleger niet te doen. Deze maatstaf is niet in lijn met de bedoelingen van de wetgever.

Na het Leprastichting-arrest laat de rechtspraak een wisselend beeld zien. Het College voor de Rechten van de Mens, waar menig seksuele intimidatieklacht terechtkomt, geeft een consistenter kader. Bij beantwoording van de vraag of sprake is van gedrag dat in de gegeven context naar objectieve maatstaven kan worden aangemerkt als seksueel van aard, wordt gekeken of het gaat om gedrag dat een normaal weldenkend mens heeft kunnen beleven als seksueel van aard. Indien sprake is van gedrag met een seksuele connotatie, wordt bepaald of het gedrag als doel of gevolg heeft gehad de waardigheid van de persoon aan te tasten. Het antwoord hierop hangt mede af van de context waarbinnen dat gedrag heeft plaatsgevonden.

Indien al vast komt te staan dat sprake is van seksuele intimidatie, dan is de werkgever er nog niet. Rode lijn in de rechtspraak is dat rechters mild oordelen.[4] Opgelegde disciplinaire maatregelen houden vaak in rechte geen stand. Zo worden werkgevers erop afgerekend dat zij het betasten van collega’s niet expliciet verbieden in hun gedragscode, dan wel dat de betreffende werknemer niet eerst is gewaarschuwd.

De oordelen van het College en de rechtspraak bieden de werkgever enige houvast bij de invulling van zijn zorgplicht. Deze valt in een aantal deelverplichtingen uiteen. Het voorgaande leidt per deelverplichting tot onderstaande aanbevelingen.

(i/ii) Preventief beleid/klachtenbehandeling

  • Aanstellen van een vertrouwenspersoon.
  • Hebben van een klachtenregeling.
  • Zorgen voor een zorgvuldige klachtenbehandeling, i.e. (i) waarborgen ten aanzien van hoor en wederhoor; (ii) een deugdelijk en objectief onderzoek; en (iii) het onderzoek bij voorkeur door een onafhankelijke en deskundige klachtenbehandelaar laten uitvoeren.
  • Zorgen voor een vorm van terugkoppeling naar het slachtoffer.

(iii)       Disciplinaire maatregelen

  • Het gekozen middel moet proportioneel zijn ten opzichte van de ernst van de gedraging.
  • De werkgever dient een belangenafweging te maken tussen de belangen van de pleger, de reputatie van het bedrijf en de bescherming van de werknemers. Houdt ook rekening met precedentwerking.

(iv)       Herstel van de werkverhoudingen

  • Proactief ervan vergewissen dat het grensoverschrijdende gedrag echt is gestopt.
  • Toezien dat voldoende herstel van de werkverhoudingen plaatsvindt. Passende maatregelen zoals coaching, mediation of overplaatsing mogen worden verwacht.

Over de auteur:

Partner Maartje Govaert is hoofd van de arbeidsrecht praktijk in Amsterdam bij Norton Rose Fulbright. Zij is gespecialiseerd in alle aspecten van het arbeidsrecht, waaronder pensioenen, reorganisaties, medezeggenschap en discriminatie. Maartje adviseert ook over corporate governance en beloningskwesties. Veel van haar werk heeft een internationale invalshoek.

Ze maakt onderdeel uit van het Global Business Ethics & Anti Corruption team. Daarbinnen heeft zij een speciale focus op klokkenluiderszaken, begeleidt onderzoeken en adviseert ten aanzien van zeer gevoelige en vertrouwelijke zaken zoals seksuele intimidatie en fraude.

 

 

 

[1] Het volledige artikel is gepubliceerd in TRA 2017/24.

[2] Art. 7:646 lid 8 BW, art. 1a lid 3 AWGB en art. 1a lid 3 WGB.

[3] HR 10 juli 2009, JAR 2009/202.

[4] Zie ook het artikel “Rechter veel te mild over seksuele intimidatie” op de voorpagina van het FD van 3 januari 2018 waarin Maartje Govaert, Mirjam Decoz en Stefan Sagel aan het woord komen.