Een zaak win je op de feiten” wordt door procesadvocaten vaak gezegd. Hoewel dit wat (te) kort door de bocht is, zit er zeker een kern van waarheid in. Voor partijen die te maken krijgen met geschillen voor de Nederlandse rechter, is het van belang om het bewijs van de relevante feiten rond te krijgen, zodat ‘gelijk hebben’ ook uitmondt in ‘gelijk krijgen’. Tot zover niets nieuws. Het komt in de praktijk desondanks nog regelmatig voor – ook bij grote en professionele ondernemingen – dat het eigen dossier niet compleet of informatie moeilijk te achterhalen is.

In Nederland kan dit ertoe leiden dat een partij in bewijsnood komt te verkeren. Anders dan in common law landen, ligt de nadruk in het Nederlands procesrecht namelijk niet zozeer op het achterhalen van (het bewijs van) alle feiten, maar eerder op de proceseconomie. Terwijl in de common law landen via een discovery / disclosure procedure alles op tafel komt, hebben partijen in Nederland een grote(re) mate van vrijheid om te bepalen welke stukken zij overleggen in een procedure. Het komt in Nederland dan ook regelmatig voor dat een partij zelf niet over de noodzakelijke bewijsstukken beschikt, terwijl de wederpartij die (vermoedelijk) wel heeft, maar niet overlegt in de procedure.

De kloof tussen het common law systeem en het Nederlandse systeem (civil law) is echter niet zo groot als men op het eerste gezicht wel zou kunnen denken. Het Nederlandse (proces)recht biedt diverse mogelijkheden om informatie en bewijs boven tafel te krijgen. Wij kennen onze eigen ‘discovery-mogelijkheid’ om stukken bij de wederpartij of derden op te vragen en hebben onze eigen ‘disclosure-verplichting’ (partijen zijn in Nederland verplicht om de feiten volledig en naar waarheid aan de rechter voor te leggen). Daarbij moet wel worden toegegeven dat dit in de praktijk in schril contrast staat met discovery / disclosure procedures in common law landen. Maar met de wettelijke mogelijkheden om (voorafgaand aan een civiele procedure) getuigen of deskundigen te horen, informatie op te vragen bij de overheid of een betrokken curator, enquêteprocedures bij de Ondernemingskamer te starten of tuchtprocedures tegen accountants en notarissen op te tuigen, kom je in de praktijk soms al een heel eind. Er zijn bovendien nog meer mogelijkheden om bewijs te verzamelen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de informatie die beschikbaar komt door de publicatie van handhavingsbesluiten van toezichthoudende instanties (zoals de AFM, DNB, ACM of EC) of het inzagerecht van benadeelde partijen in een strafdossier.

Een andere interessante optie betreft het leggen van bewijsbeslag. In de praktijk kan dit middel effectief zijn indien relevante documenten zich bij de wederpartij of derden bevinden, zij niet bereid zijn om deze informatie vrijwillig af te geven en de vrees bestaat dat het bewijs mogelijk verloren gaat. Door middel van bewijsbeslag kunnen (na toestemming van de rechter) bepaalde documenten, digitale bestanden en/of gegevensdragers door de deurwaarder in bewaring worden genomen, zonder dat de betrokkene daaraan voorafgaand van op de hoogte wordt gesteld.

Kortom, ook in Nederland zijn er behoorlijk wat tools voorhanden om informatie en bewijs te verzamelen. De kloof met het common law systeem zal (naar verwachting) bovendien verder worden gedicht naar aanleiding van het recent verschenen Rapport Modernisering Burgerlijk Bewijsrecht: als het aan de ingeschakelde expertgroep ligt moeten partijen voordat zij een civiele procedure starten alle relevante informatie over hun geschil verzamelen en uitwisselen. Hoewel de mogelijkheden om informatie en bewijs te vergaren in Nederland mogelijk dus (nog) ruimer worden, kan een onderneming er doorgaans altijd nog steeds beter voor zorgen dat de eigen administratie op orde is. In onze ervaring vergt dat soms niet alleen een aanpassing of betere inrichting van interne IT-systemen, maar ook een cultuuromslag. Het is belangrijk om daar aandacht voor te blijven houden: met een incompleet dossier begin je immers onvermijdelijk op een achterstand.

Over de auteurs:

Jan Bart van de Hel, Partner Litigation

Jan Bart is gespecialiseerd in commerciële en ondernemingsrechtelijke geschillenbeslechting. Zijn praktijk bestrijkt het gehele terrein van geschillenbeslechting, met een nadruk op finance litigation, bestuurders- en beroepsaansprakelijkheid, geschillen die voortvloeien uit fusies en overnames en (kartel)schadeclaims. Jan Bart is docent aan de Law Firm School voor het vak informatie- en bewijsvergaring en is tevens docent aan de Nyenrode Business University voor bestuurders en toezichthouders op het gebied van governance.

Tel: +31 20 530 52 37 | Mobiel: +31 6 2095 5910 | Email: janbart.vandehel@stek.com

 

Marie-Claire Leijten, Senior Associate Litigation

Marie-Claire procedeert over uiteenlopende commerciële en ondernemingsrechtelijke geschillen, die onder meer betrekking hebben op contractuele aansprakelijkheid, bestuurders- en beroepsaansprakelijkheid, corporate governance issues, en geschillen die verband houden met fusies en overnames. Marie-Claire adviseert diverse (beursgenoteerde) ondernemingen en financiële instellingen in omvangrijke en complexe zaken.

 

Tel: +31 20 530 52 22 | Mobiel: +31 6 1077 1850 | Email: marie-claire.leijten@stek.com