Er is geen overname te bedenken waar fiscaliteit geen rol speelt. Naast de due diligence en de transactiestructuur, speelt het opnemen en onderhandelen van de fiscale bepalingen in het overnamecontract een belangrijke rol. Vaak worden die fiscale bepalingen separaat opgenomen in een Tax Deed. De Tax Deed wordt in deze bijdrage toegelicht.

Overgewaaid uit het Verenigd Koninkrijk geldt nu als uitgangspunt bij Nederlandse overnames dat een Tax Deed wordt gebruikt om de fiscale risico’s tussen koper en verkoper van een doelwitvennootschap te regelen. Weliswaar heeft de Tax Deed de fiscaliteit als onderwerp, het beweegt zich op het terrein van het civiele recht. Kortom, kennis van zowel fiscaal als civiel recht is onontbeerlijk om een goed resultaat te bereiken. Het zijn vaak de fiscalisten bij advocatenkantoren die op dit gebied gedegen ervaring hebben.

Deze Tax Deed wordt als bijlage opgenomen bij het overnamecontract en heeft als doel alle (onvoorziene) fiscale risico’s onderling te verdelen tussen koper en verkoper. Vroeger werden deze risico’s geregeld door het gebruik van fiscale garanties, maar de eigenheid van de fiscale regels en daarmee de vele uitzonderingen op het conceptuele kader dat voor alle garanties geldt, leidt tot vele uitzonderingen op de hoofdregels. Bovendien zou een fiscale garantie pas dan tot vergoeding leiden als de lange weg van (i) inbreuk, (ii) schade en (iii) omvang (breach, damage and quantum) is vastgesteld.

Dat is vrij omslachtig daar waar het om vrij eenvoudig kwantificeerbare belastingen gaat, en het uitgangspunt kan zijn dat elke euro aan onvoorziene belasting vergoedt moet worden aan de koper, zelfs al is de koper bekend met het feit dat er een risico speelde (dit is vanzelfsprekend anders indien het risico bij voorbaat al van de koopprijs is afgetrokken). Vandaar dat de Tax Deed als uitgangspunt heeft dat elke euro aan onvoorziene belasting over de bewuste periode direct vergoed moet worden aan de koper. Het uitgangspunt van de Tax Deed is dat kennis bij de koper van fiscale risico’s de koper niet kan worden tegengeworpen.

Op het eerste gezicht lijkt de Tax Deed alleen in het belang van de koper te zijn, maar het zijn ook verkopers die deze risicoverdeling bepleiten. De verkoper geeft zo te kennen dat onvoorziene fiscale risico’s voor de verkoper zijn en dus de prijs niet hoeven te beïnvloedden. Er kan in dat geval geen prijs-eroderend effect uitgaan van de fiscaliteit.

Het moment waarop de fiscale risico’s overgaan van verkoper naar koper, zal in de regel aansluiten bij het moment waarop de winsten voor de koper komen, bijv. de effective date of de completion date. Kortom de (onvoorziene) fiscale lasten van voor dat moment zijn voor de verkoper; na dat moment voor de koper. Er zijn echter allerlei (fiscale) fenomenen die verwarring kunnen zaaien in welke periode de opgekomen fiscale last valt. Wat te doen met een last die opgeroepen wordt op het moment van de levering? Wat te doen met een last die ontstaat doordat de verkoper na de levering verzuimt belasting te betalen en de koper door de belastingdienst aansprakelijk wordt gesteld? Wat te doen met een last voor de verkoper van voor het moment, die zich later vertaald in een lust voor de koper. Moet de koper dan het volle pond betalen? Wat te doen met belasting die na effective date bij de koper hoort maar helemaal niet geheven wordt bij de koper/doelwitvennootschap maar bij de verkoper door de werking van de fiscale eenheid. De verbreking van de fiscale eenheid tussen verkoper en doelwitvennootschap op zichzelf kan al tot allerlei fiscale kwesties leiden die maar beter tot in de puntjes geregeld kunnen worden.

Verder wordt een belangrijk deel van de Tax Deed gewijd aan wie wat doet bij de lopende compliance en bij disputen met de fiscus. De kwesties waarvoor de koper een vrijwaring geniet van de verkoper, wil de verkoper natuurlijk graag met de fiscus bespreken om zo de omvang van de betalingsverplichting aan de koper te beperken.

Een interessante ontwikkeling in dit kader is de opkomst van de Warranty & Indemnity Insurance, die met name door verkopende private equity partijen worden opgelegd aan kopers zodat ze direct (het grootste deel van) de verkoopopbrengst kan uitkeren aan de investeerders.  Als fiscale risico’s zich voordoen, zal de koper zich moeten wenden tot de verzekeraar. Het is goed om te realiseren dat een verzekering in de praktijk een veel beperktere dekking heeft dan bovengenoemde vrijwaring. Diverse fiscale risico’s zullen zijn uitgezonderd. Denk aan risico’s die blijken uit de disclosed information uit de due dilligence. Andere risico’s die in de praktijk worden uitgezonderd zijn bijvoorbeeld risico’s voorvloeiend uit transfer pricing, secondaire aansprakelijkheden of bijvoorbeeld in jurisdicties die niet zijn meegenomen in het fiscale due diligence. Voor reeds bekende risico’s zal een koper een afslag willen nemen op de koopprijs. In sommige situaties is het ook mogelijk om specifieke fiscale risico’s (low risk, high impact) te verzekeren (tax insurance).

Over de auteur:

Michiel Sunderman is partner in de Tax praktijk van Clifford Chance Amsterdam. Hij is gespecialiseerd in de fiscale aspecten van fusies en overnames en (grensoverschrijdende) corporate transacties.