De laatste jaren is het takenpakket van General Counsels aanzienlijk uitgebreid. Dit komt in belangrijke mate door de toegenomen focus op de compliance functie (zoals het aansturen van belangrijke interne (controle)processen en het opstellen van interne protocollen). Ook is het aantal collectieve claims (veroorzaakt door niet-naleving van regelgeving) toegenomen. Met de toegenomen verantwoordelijkheden rijst tevens de vraag naar mogelijke aansprakelijkheden. In deze bijdrage gaan wij kort in op aansprakelijkheidsrisico’s voor General Counsels en hoe deze zich daartegen kunnen beschermen.

Voor de positie van de General Counsel is allereerst van belang of deze een formele bestuursfunctie vervult. Steeds vaker wordt de General Counsel (net als in de VS en in de UK) tot medebestuurder van de onderneming benoemd om het gewicht van de functie te benadrukken. Als bestuurder kan een General Counsel pro-actiever handelen. Hij is dan wel (intern) aansprakelijk in geval van onbehoorlijk bestuur. Voorbeelden zijn het aangaan van te grote of onnodige risico’s of het in strijd handelen met de wet. Daarnaast geldt het algemene risico dat een bestuurder in geval van een tekort in faillissement op grond van “kennelijk onbehoorlijk bestuur” aansprakelijk wordt gesteld.

Bestuurders worden vaak beschermd tegen aansprakelijkheid door middel van een vrijwaring van de vennootschap of een D&O verzekering. Een vrijwaring biedt echter geen soelaas in geval van bijvoorbeeld faillissement van de vennootschap. Bovendien zal de vrijwaring de facto waarschijnlijk ook niet werken bij interne aansprakelijkheid en is een vrijwaring – naar algemeen wordt aangenomen – niet mogelijk voor gevallen van opzet of bewuste roekeloosheid.

Daarnaast kan het natuurlijk zo zijn dat de General Counsel niet formeel als bestuurder benoemd is, maar wel feitelijk bestuursdaden verricht. Die aansprakelijkheid is in de meeste D&O verzekeringen gedekt. Om aan alle mogelijke interpretatieverschillen een eind te maken, worden soms een aantal concrete functies (zoals die van General Counsel) expliciet in de polis genoemd als zijnde verzekerd.

Indien de General Counsel geen bestuurshandelingen heeft verricht, dan kan externe aansprakelijkheid in Nederland alleen gebaseerd worden op een vordering uit onrechtmatige daad. Dit zal zich slechts in uitzonderlijke gevallen voordoen, maar het komt voor. Een in het oog springend voorbeeld is de succesvolle aansprakelijkheidstelling (in eerste instantie) van de General Counsel van Fortis (hoewel geen bestuurder) op grond van onrechtmatige daad voor het doen van misleidende mededelingen. Ook in het buitenland is de trend zichtbaar dat General Counsels aansprakelijk worden gesteld. In Duitsland is de ‘Head of Internal Audit and Legal´ van het publieke schoonmaakbedrijf Berliner Stadtreinigung succesvol aangesproken vanwege het onvoldoende handelen toen hem duidelijk werd dat dit bedrijf zijn klanten oplichtte door te hoge kosten in rekening te brengen. Voor dergelijke situaties is het van belang te onderzoeken voor welke functionarissen de D&O dekking geldt.

Ten slotte kennen sommige polissen ook de ‘employed lawyers extension’. Hieronder vallen de activiteiten van de (interne) advocaat die de facto bestuursdaden van de onderneming betreffen of eventueel als zodanig gekwalificeerd zouden kunnen worden, zoals het publiceren van rapporten of een filing bij een stock exchange. Het voert echter te ver om de dekking van de gehele polis in het kader van dit artikel te bespreken, maar van belang is dat de general counsel alleen op de D&O meeverzekerd is voor zover het bestuursdaden betreft en dus niet voor zover het de normale taakvervulling van de General Counsel betreft. Voor die gevallen zijn de buiten dit artikel vallende, maar voor General Counsels erg belangrijke, beroepsaansprakelijkheidsdekkingen en eventueel –verzekeringen van belang.

Norton Rose Fulbright LLP heeft een product ontwikkeld, de ‘Complete D&O Protection’, dat cliënten en hun bestuurders en andere beoogd D&O verzekerden door middel van een databank de mogelijkheid biedt vast te stellen welke mogelijke aansprakelijkheidsrisico’s er bestaan voor welke functionarissen in de relevante jurisdicties waarin de onderneming actief is.

Over de auteurs:

cv_150_150_klaassen_otto-15349cv_150_150_barneveld_binkhuysen_coen-64096Dit artikel is geschreven door Otto Klaassen en Coen Barneveld Binkhuysen van Norton Rose Fulbright in samenwerking met AON, toonaangevend dienstverlener op het gebied van risicomanagement, employee benefits en verzekeringen.