Ontwikkelingen binnen de M&A wereld hebben impact op het werk van de GC, zowel in de fase voorafgaand aan een transactie als daarna. Dit artikel behandelt een tweetal ontwikkelingen waarvan wij verwachten dat die in 2026 relevant zullen zijn, namelijk de impact van AI op het due diligence proces en het monitoren en managen van risico’s post-transactie.
Pre-transactie: AI in due diligence
Due diligence is een ‘boekenonderzoek’ naar een scala van aspecten met betrekking tot een bedrijf dat wordt overgenomen. Het omvat over het algemeen een financiële, juridische, commerciële en operationele verificatie van informatie om de waarde, risico’s en verplichtingen van de onderneming te identificeren. Waar juristen in een recent verleden, maar ook nu vaak nog, urenlang naar documenten staarden op zoek naar red flags, neemt AI dit in steeds grotere mate over.
Wanneer het tijdrovende en arbeidsintensieve due diligence proces in steeds grotere mate door geavanceerde technologieën wordt uitgevoerd, stelt dat juristen, waaronder GCs, in staat om sneller en nauwkeuriger te werken.
Het gebruik van AI-technologie om issues of Change of Control bepalingen te identificeren zal cruciaal zijn voor juridische teams om concurrerend te blijven en boetes voor het niet naleven van regelgeving te vermijden. Zonder AI-ondersteuning zullen deze werkzaamheden zwaar op interne middelen drukken, indien een GC het due diligence besluit intern uit te voeren. Als wordt besloten due diligence uit te besteden zal dit aanzienlijk kosten meebrengen, die naar verwachting met AI significant kunnen worden gereduceerd.
De verwachting is dat AI GC’s en hun team kan voorzien van realtime informatie die nodig is om risico’s in kaart te brengen én ervoor zorgen dat hun organisatie voldoet aan veranderende regelgeving, terwijl tegelijkertijd de kosten worden gedrukt.
Post-transactie: monitoren risico’s
Het M&A landschap blijft in beweging en wordt sterk beïnvloed door economische en geopolitieke factoren. Transactievoorwaarden zijn tegenwoordig weer vaak als “kopers-vriendelijk” te kwalificeren. Denk aan afspraken die transactierisico’s voor de koper beperken, maar de dealzekerheid aantasten (zoals Conditions Precedent). Ook nemen post-closing verplichtingen aan verkoperszijde toe.
Veel verkoopprocessen zijn veilingen (auctions) waarin de verkoper een clean exit beoogt, wat betekent dat koper post-closing minimale verplichtingen op zich neemt. Een verkoper zal veelal aansturen op het gebruik van een Warranty & Indemnity (W&I) insurance polis, waarop de koper terugvalt indien bij een inbreuk op de Seller’s Warranties of een vordering onder de Tax Covenant.
W&I biedt echter geen absolute zekerheid. In de praktijk lopen partijen aan tegen de volgende beperkingen:
- bepaalde Seller’s Warranties zijn naar hun aard niet of lastig verzekerbaar;
- de aansprakelijkheid van de verzekeraar is gemaximeerd tot de polislimiet (doorgaans tussen 10% en 30% van de ondernemingswaarde); en
- geïdentificeerde risico’s zijn onverzekerbaar.
Hoewel sommige beperkingen (deels) kunnen worden opgelost tegen een additionele premie of extra due diligence, gebeurt dit weinig. In een verkopersmarkt accepteert een koper vaak deze risico’s. In een kopersmarkt worden hier vaak afspraken over gemaakt, zoals via een specifieke vrijwaring voor geïdentificeerde risico’s. De koper wil immers een ‘clean entry’.
Als GC van koper is het van belang dergelijke afspraken te kennen en te weten wat het betekent als een transactierisico zich verwezenlijkt. Stel jezelf hierbij de volgende vragen:
- Wat is de meldingstermijn voor een geconstateerde inbreuk of schade?
- Heeft koper post-closing een plicht om actief na te gaan of er een inbreuk is? Zo ja, dan vergt dit actieve en regelmatige interactie met het business team.
- Biedt de verkoper voldoende verhaal? Het verdient aanbeveling dit na closing met enige regelmaat te checken of om dit anderszins te borgen, zoals met een kapitaalinstandhoudingsverklaring.
Zorg dat je als koper voldoet aan je wettelijke en contractuele verplichting om schade zoveel als mogelijk te beperken.
