Exoneratieclausules (beperkingen van aansprakelijkheid) zijn uit commerciële contracten niet weg te denken. Het opstellen ervan vereist niet enkel juridische kennis en vaardigheden, maar vooreerst inzicht in de te lopen risico’s. En dat vereist weer kennis van de eigen business. Kennis die de bedrijfsjurist natuurlijk als geen ander van de eigen onderneming heeft! Exoneratieclausules leveren in de praktijk ook veel discussie op. Discussie die de relatie onder druk kan zetten en daarvan wordt de business doorgaans minder gelukkig. Alle reden om even stil te staan bij enkele recente ontwikkelingen bij (het formuleren van) exoneratieclausules.

Wat kunnen we in theorie exoneren?

Het antwoord op deze vraag is helder: in theorie kan alle aansprakelijkheid (zowel contractueel als buitencontractueel) worden geëxonereerd behoudens voor zover zij het gevolg is van eigen opzet of bewuste roekeloosheid, dan wel van opzet of bewuste roekeloosheid van leidinggevende ondergeschikten. Dus om maar meteen een wijdverbreid misverstand weg te nemen: ook aansprakelijkheid voor dood of letsel kan (anders dan in de Angelsaksische rechtspraktijk) worden geëxonereerd, zij het dat in dat laatste geval de kans dat op de exoneratie onder alle omstandigheden ook een beroep kan worden gedaan vanwege de aard van de schade aanzienlijk kleiner is dan bij een exoneratie voor aansprakelijkheid voor zuivere vermogensschade. En daar zijn we dan meteen bij de nuancering.

De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid

Ook wie zijn aansprakelijkheid met inachtneming van de hiervoor geformuleerde “carve out” beperkt, loopt het risico dat een beroep op die beperking naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht (art. 6:248 lid 2 BW). Alle omstandigheden van het geval kunnen daarbij een rol spelen, zoals: de verzekerdheid of verzekerbaarheid, de mate van verwijtbaarheid, de aard van de schade, de aard van de aansprakelijkheid, de mate waarin de wederpartij zich van de contractuele vrijtekening bewust is geweest, of die vrijtekening in algemene voorwaarden is opgenomen, de onderlinge verhouding tussen partijen, de verhouding tussen de verwachte revenuen onder de overeenkomst en de vrijtekening, de maatschappelijke positie van partijen, in hoeverre partijen juridische bijstand hebben genoten, enzovoorts.

Twee van deze elementen zijn, zo meen ik te bespeuren, in de rechtspraktijk steeds belangrijker geworden en dat betreft de vraag of de schade in kwestie verzekerd is of tegen redelijke tarieven verzekerd had kunnen worden en de relatie tussen de reikwijdte van de vrijtekening en de omvang van de schade.

Verzekerbaarheid van de schade

Ik heb de indruk dat in de recente rechtspraak, mogelijk “overgewaaid” vanuit het vervoerrecht, ook in de algemene civiele contractenrechtpraktijk de vraag naar de verzekerdheid of verzekerbaarheid steeds belangrijker wordt. Dat geldt te meer indien het in de betreffende branche gebruikelijk is om een verzekering tegen aansprakelijkheid af te sluiten. Indien het gebruikelijk is om de betreffende aansprakelijkheden te verzekeren en dat tegen marktconforme tarieven mogelijk was geweest, wordt het in de praktijk bijzonder lastig om nog een beroep op de contractuele vrijtekening te doen, maar aan de andere kant: waarom zou je, tenzij de polisvoorwaarden dat vereisen natuurlijk, het risico lopen op een belastende “exoneratiediscussie” indien het risico verzekerd is? In ieder geval iets om bij stil te staan.

Kennelijke wanverhoudingen

Iets anders om bij het opstellen van exoneratieclausules in het licht van de recente ontwikkelingen in de rechtspraak rekening te houden, betreft wat ik kortheidshalve zou willen aanduiden als “wanverhoudingen”. Ik doel dan met name op de reikwijdte van de contractuele vrijtekening enerzijds en de omvang van de te lopen risico’s c.q. de onder de overeenkomst te verkrijgen revenuen anderzijds. Wie een heel groot risico loopt tegen een beperkte vergoeding, zal sneller een beroep op een verregaande exoneratie kunnen doen dan wie met een beperkt risico een groot (financieel) voordeel kan genieten. Ook dat is iets waar, zo meen ik, in toenemende mate genuanceerd naar wordt gekeken.

Dat betekent dat het zinvol is om bij het formuleren van een exoneratieclausule te proberen wanverhoudingen op deze punten te voorkomen door bijvoorbeeld niet alle aansprakelijkheid zoveel mogelijk uit te sluiten, maar de maximale aansprakelijkheid uit te drukken in een percentage van de contractwaarde of door op zoek te gaan naar een andere relatie tussen het te lopen risico en de reikwijdte van de exoneratie.

En dat betekent dan weer dat de standaard exoneratieclausule (veelal in algemene voorwaarden vervat) die voor alle transacties wordt ingezet, verleden tijd behoort te zijn; om ervoor te zorgen dat contractuele vrijtekeningsbedingen zo lang mogelijk standhouden, is het verstandig om deze “taylor made” te maken of, indien standaardisering binnen de onderneming is gewenst, om met meerdere standaardvarianten te werken en welke variant in voorkomend geval het meest passend is, kan de bedrijfsjurist natuurlijk, met zijn of haar kennis van de eigen business, als geen ander bepalen!

Marcel Ruygvoorn
Partner Van Benthem & Keulen
Phone +31 65 38 34 171 | Email marcelruygvoorn@vbk.nl
Profilepage
Marcel Ruygvoorn is partner en advocaat bij Van Benthem & Keulen. In 2009 is Marcel gepromoveerd met zijn proefschrift “Afgebroken onderhandelingen en de juridische kwalificatie van voorbehouden”.