Steeds meer ondernemingen in Nederland kiezen voor arbitrage om geschillen te beslechten. Statistieken van het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI) laten zien dat het aantal nieuwe zaken sinds 2018 met 45% is toegenomen tot 133 in 2022. Voor een General Counsel loont het om meerdere redenen om arbitrage te overwegen als alternatief voor een traditionele gang naar de overheidsrechter.
Arbiters
Misschien wel het belangrijkste kenmerk van arbitrage is dat partijen zelf bepalen aan welke deskundigen zij hun geschil voorleggen. Dat kan een gezamenlijk te benoemen arbiter zijn, of iedere partij kiest één arbiter. In dat laatste geval benoemen de twee arbiters samen een derde, die dan ook voorzitter is. Partijen kunnen arbiters dus selecteren op het specialisme dat voor het oplossen van een specifiek geschil nodig is. Maatwerk dus.
Regie
Een belangrijk verschil tussen arbitrage en het beslechten van een geschil voor de overheidsrechter, is de regie die partijen hebben bij het uitbreiden of juist beperken van de processuele handelingen. Vaak wordt bijvoorbeeld hoger beroep in arbitrage uitgesloten. Een goed voorbeeld van uitbreiden is zogenaamde ‘discovery’. Dit is overgewaaid uit de VS en betekent dat partijen worden verplicht om bepaalde documenten te overleggen. Overigens is een gunstige ontwikkeling dat de Nederlandse overheidsrechter partijen tegenwoordig ook steeds vaker bij de regie van de procedure betrekt.
Taal
Ook een belangrijk maatwerkelement van arbitrage is taal. In arbitrage mogen partijen zelf de voertaal bepalen. Voor de overheidsrechter is dat in beginsel Nederlands. Sinds 1 januari 2019 is het mogelijk om bij de Netherlands Commercial Court over internationale handelsgeschillen bij de overheidsrechter in het Engels te procederen. Daarmee is het een belangrijk forum voor internationale geschillen en zal in dat opzicht gaan concurreren met arbitrage.
Vertrouwelijkheid
Een andere overweging voor bedrijven om voor arbitrage te kiezen is vertrouwelijkheid. Deze vertrouwelijkheid is echter niet absoluut vanwege de bevoegdheid van de overheidsrechter bij geschillen die naar aanleiding van een arbitrage kunnen ontstaan. Een recent arrest van de Hoge Raad ging bijvoorbeeld over een langslepend geschil tussen een afvalverwerkingsbedrijf en diverse gemeenten en gewesten. Het afvalverwerkingsbedrijf wilde over verschillende jaren een behoorlijke naheffing omdat er te weinig afval aangeleverd zou zijn. Dit werd weer veroorzaakt doordat huishoudens afval beter zijn gaan scheiden. Er zijn twee arbitrale procedures gevoerd. Beide uitkomsten zijn in vernietigingsprocedures ter toetsing aan de overheidsrechter voorgelegd. Daarmee is dit geschil (grotendeels) openbaar geworden.
Zittingen en uitspraken van de overheidsrechter zijn openbaar en de pers houdt de zittingsagenda van de overheidsrechter vaak nauwlettend in de gaten. Voor partijen is de mogelijke publiciteit die het voeren van een procedure bij de overheidsrechter meebrengt niet zelden iets dat meeweegt in de beslissing om naar de rechter te stappen. De NCC en de Ondernemingskamer geven zelfs nog meer ruchtbaarheid aan procedures door hun zitting-agenda’s online te publiceren. Deze ‘ongewenste zichtbaarheid’ is er bij arbitrage doorgaans niet.
Snelheid
Snelheid wordt ook vaak genoemd als voordeel van arbitrage, maar dat is betrekkelijk. Om te beginnen is de snelheid van een arbitrageprocedure sterk afhankelijk van de keuze van processuele handelingen. Daar komt bij dat het type geschil en de procedure sterk bepalend zijn, maar ook de arbiters zelf en het behandelend arbitrage-instituut. Zo zijn er instituten die arbiters aansporen om snel tot een oordeel te komen, soms zelfs op straffe van een korting op hun vergoeding.
Waar het gaat om snelheid zijn ook de ervaringen bij de overheidsrechter verschillend. Voor snelle (voorlopige) voorzieningen blijft de overheidsrechter vaak toch de voorkeur genieten. In arbitrage zijn sommige voorlopige voorzieningen ook mogelijk – conservatoir beslag bijvoorbeeld niet – en sommige instituten kunnen snel overgaan tot het benoemen van een tribunaal. Toch is de ervaring gemiddeld genomen dat behandeling van een spoedeisende zaak bij de overheidsrechter sneller is, ook omdat een arbitraal vonnis niet meteen ten uitvoer kan worden gelegd. Voordat de deurwaarder op pad kan is eerst nog een exequatur van de overheidsrechter nodig.
Een arbitrage kan in effectieve snelheid geremd worden indien een vernietiging- of herroepingsprocedure bij de overheidsrechter volgt. Aanleiding kan bijvoorbeeld zijn dat er iets aan het arbitraal tribunaal schort of dat een partij bedrog heeft gepleegd. Een goed voorbeeld hiervan zijn de vele Yukos-procedures tussen de Russische Federatie en voormalig aandeelhouders van het failliet verklaarde Yukos.
Kosten
Een ander belangrijk verschil tussen arbitrage en de overheidsrechter zijn de kosten. Om een geschil bij de Nederlandse overheidsrechter te voeren betalen partijen griffierechten, die iets hoger zijn bij het NCC dan bij de ‘gewone’ overheidsrechter. Voor arbitrage zijn deze kosten hoger omdat partijen – naast administratiekosten – het loon van het arbitraal tribunaal moeten betalen. Bij de overheidsrechter wordt de verliezende partij veroordeeld om slechts een deel van de advocaatkosten aan de winnaar te vergoeden. In arbitrage wordt de verliezer in beginsel veroordeeld de volledige advocaatkosten van de winnaar te vergoeden.
Conclusie
Arbitrage wint in Nederland aan populariteit en dat is goed te verklaren, zeker als gekeken wordt naar de mogelijkheid van taalkeuze, regie en vertrouwelijkheid. Toch kan een gang naar de rechter de voorkeur hebben. Voor een General Counsel loont het om per casus een afweging te maken. Dit door bij het aangaan van overeenkomsten of – indien daarover nog onderhandelingsmogelijkheden zijn – bij het ontstaan van geschillen, vooral goed te kijken naar het type overeenkomst , de aard van het (te verwachten) geschil en naar de mate waarin partijen in de openbaarheid zullen willen treden mocht het inderdaad tot een procedure komen.
