Stel, u vermoedt dat een werknemer fraude pleegt, bedrijfsgevoelige informatie doorspeelt aan een concurrent of buitensporig veel tijd aan privézaken besteed tijdens werktijd (al dan niet op een thuiswerkdag). In plaats van direct de confrontatie aangaan kan het raadzaam zijn om eerst bewijs te verzamelen. Dat kan bijvoorbeeld door controle van e-mail, cameratoezicht, het afluisteren van telefoongesprekken of zelfs het inschakelen van een particulier recherchebureau. De vraag is of dergelijke controle is toegestaan in verband met de privacy van de werknemer. Met welke factoren moet u als GC rekening houden als het aankomt op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van een werknemer? Hoe ver kan en wil je gaan? En wat zijn de gevolgen van een eventuele schending van de privacy van een werknemer?
Het recht op privacy van de werknemer
Werknemers hebben recht op een bepaalde mate van privacy, ook op het werk. Dit is vastgelegd in onder andere de Nederlandse Grondwet, het Europees Verdrag voor de rechten van de Mens, de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) en de Uitvoeringswet AVG. Werkgevers dienen dit recht op privacy te respecteren, ook bij controle van werknemers.
Voorwaarden voor controle van werknemers
Controle van werknemers is niet per definitie verboden. Wel dienen werkgevers zich in verband met het recht op privacy van werknemers aan strikte voorwaarden te houden. Zo moet de werkgever in ieder geval een grondslag hebben voor controle van het personeel. Doorgaans zal de grondslag ‘gerechtvaardigd belang’ uitkomst bieden, waarbij het belang van de werkgever (bijvoorbeeld bedrijfsveiligheid) zwaarder moet wegen dan het privacybelang van de werknemer(s). Daarnaast moet de controle van de werknemer(s) noodzakelijk zijn. Hierbij dient te worden getoetst aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dat wil zeggen: staat de inbreuk voor de werknemer in verhouding tot het doel van de gegevensverwerking? En is het doel niet op een andere manier te bereiken, die minder ingrijpend is voor de privacy van de werknemer, bijvoorbeeld door geen of minder persoonsgegevens te verwerken?
Verder dient u de werknemers te informeren over wat wel en niet mag, dat controle mogelijk is en op welke manier dat gebeurt. Vaak is dit opgenomen in gedragsregels, een personeelshandboek of een protocol, waarvoor instemming van de ondernemingsraad nodig is.
Van belang is ook dat de werkgever rekening houdt met het recht op vertrouwelijke communicatie van de werknemers. Privé e-mails mogen bijvoorbeeld niet door de werkgever worden gelezen.
Bij grootschalige verwerkingen en/of stelselmatige monitoring van persoonsgegevens om activiteiten van werknemers te controleren, moet de werkgever bovendien eerst een data protection impact assessment (DPIA) uitvoeren, naar aanleiding waarvan mogelijk overleg moet worden gevoerd met de toezichthouder, de Autoriteit Persoonsgegevens.
Voor wat betreft heimelijke controle geldt verder onder meer dat sprake moet zijn van een redelijke verdenking dat een of meerdere werknemers iets doen wat strafbaar/verboden is. Ook mag heimelijke controle alleen incidenteel worden uitgevoerd, in een vooraf bepaalde periode. Continu werknemers heimelijk monitoren mag dus niet.
Risico’s bij privacy schending
De werknemer die meent dat zijn werkgever privacyregels heeft geschonden, heeft onder meer de mogelijkheid om een (schade)vergoeding te vorderen op grond van de AVG, het goed werkgeverschap (onrechtmatige daad) en de billijke vergoeding bij ontslag. Met name de billijke vergoeding biedt mogelijkheden bij privacy schendingen die verband houden met ontslag, omdat de werknemer voor deze grond de schade niet concreet hoeft aan te tonen.
Naast het vorderen van schadevergoeding kan een werknemer proberen om aan de hand van een privacy schending door de werkgever onrechtmatig verkregen bewijs uit te sluiten. Dit kan bijvoorbeeld van pas komen in een ontslagzaak. Indien bewijs is verkregen in strijd met privacyregels, betekent dat echter niet per definitie dat het bewijs niet mag worden gebruikt in een arbeidsrechtelijke procedure; uit de rechtspraak volgt dat het belang van waarheidsvinding doorgaans zwaarder weegt dan uitsluiting van het bewijs. De informatie die is verkregen met het controlemiddel wordt in dat geval wel als bewijs toegelaten.
Tips
Bij controle van werknemers dient altijd acht te worden geslagen op het recht op privacy. Een beleid of protocol voor het monitoren en controleren van werknemers is in dit verband een goede eerste stap ter voorkoming van problemen met toezichthouders en werknemers. Wat verder mogelijk en raadzaam is op het gebied van controle van werknemers, zal per specifiek geval, met inachtneming van voornoemde voorwaarden, beoordeeld moeten worden. U dient hier rekening mee te houden voordat u overgaat tot controle van e-mail, cameratoezicht of vergelijkbare maatregelen.
