De corona pandemie is een humanitaire crisis, in sommige gebieden zelfs een regelrechte ramp. Reden voor veel partijen om lopende transacties te willen herzien. Maar hoeveel ontsnappingsmogelijkheden biedt de wet?

In maatschappelijk en economisch opzicht heerst grote onzekerheid, ook in Nederland. Die onzekerheid betreft met name de gevolgen op de middellange termijn. Toen de coronacrisis ons land bereikte, waren er talloze commerciële transacties gaande in diverse stadia van voltooiing. Bijvoorbeeld een bedrijfsovername die zich tussen signing en completion bevindt. Een onderneming waarvan de klanten weglopen of onbereikbaar zijn vanwege de coronacrisis is geen ideale overnamekandidaat. Als koper wil je dan graag van de koop af, of je wilt de koopprijs aanpassen. Dergelijke ontsnappingspogingen zijn vooralsnog weinig succesvol geweest. De enkele stelling “coronacrisis, dus het contract geldt niet meer” is in ieder geval veel te kort door de bocht. Weliswaar heerst er een dodelijke pandemie die in het voorjaar van 2020 de hele economie heeft lamgelegd, terwijl onbekend is of en wanneer er een vaccin beschikbaar zal komen; maar dat is onvoldoende reden om eenmaal aangegane contracten terzijde te stellen. Ik licht dit toe aan de hand van recente rechtspraak.

Overmacht, een verweermiddel met beperkte inzetbaarheid
De wet bepaalt dat verbintenissen moeten worden nagekomen. De rechter wijst de vordering tot nakoming toe, tenzij uit de wet, uit de aard van de verplichting of uit een rechtshandeling anders volgt (art. 3:296 lid 1 BW). Geen van deze uitzonderingen is van toepassing op de nakoming van een koopovereenkomst, ook niet in geval van externe rampspoed zoals de coronacrisis en de daarmee gepaard gaande overheidsmaatregelen. Dan komt al snel het leerstuk van overmacht in beeld (art. 6:75 BW). De werking hiervan is echter tamelijk beperkt. Overmacht leidt ertoe dat de schuldenaar ondanks zijn tekortkoming geen schadevergoeding verschuldigd is (art. 6:74 lid 1 BW). Overmacht is op zich geen grond voor afwijzing van een vordering tot nakoming (bijvoorbeeld tot betaling van de koopprijs). Bovendien verhindert de coronacrisis geenszins dat de koper de koopprijs betaalt; hij wil het alleen niet meer.

Een sprekend voorbeeld is rechtbank Amsterdam 20 mei 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2647 en Hof Amsterdam 10 juni 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1629. Een professionele vastgoedbelegger beroept zich op het wegvallen van de benodigde financiering in verband met de coronacrisis. Om deze reden wil de koper het object niet langer afnemen. De rechter oordeelt echter dat geldgebrek naar verkeersopvattingen voor rekening van de koper komt. Dit is geen geval van overmacht.

Onvoorziene omstandigheden, een hoge drempel
Een andere insteek is een beroep op redelijkheid en billijkheid, en dan met name de regeling voor onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW, met dwingendrechtelijke werking ingevolge art. 6:250 BW). De rechter kan de gevolgen van een bestaande overeenkomst wijzigen op vordering van één der partijen, als sprake is van: (i) onvoorziene omstandigheden die (ii) van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten en (iii) de onvoorziene omstandigheden niet voor rekening komen van de partij die zich er op beroept. In de praktijk zijn vooral de elementen ‘van dien aard dat…’ en ‘niet voor rekening van…’ moeilijk te nemen horden. Twee voorbeelden:

Rechtbank Amsterdam 29 april 2020 (ECLI:NL:RBAMS:2020:2406). De voorziene koper van een paardensportbedrijf haakt op het laatste moment af; de verkoper vordert geen nakoming maar in plaats daarvan betaling van de contractuele break-up fee van € 30 miljoen. De koper beroept zich op onvoorziene corona-omstandigheden, waardoor de waarde van de onderneming zou zijn gekelderd. De rechter in kort geding overweegt enerzijds dat de coronacrisis misschien wel een onvoorziene omstandigheid oplevert, maar niet van dien aard dat de verkoper geen aanspraak meer zou mogen maken op de overeengekomen break-up fee. De afgehaakte koper moet de volledige € 30 miljoen betalen.

Rechtbank Amsterdam 14 mei 2020 (ECLI:NL:RBAMS:2020:2644). De voorziene koper Nordian weigert op grond van onder meer onvoorziene omstandigheden een volledig uitonderhandelde overname-overeenkomst te tekenen. Het betreft een internationale winkelketen. De rechter overweegt dat partijen de transactie voorbereidden terwijl de coronacrisis zich al had gemanifesteerd. Desondanks ontbreekt een zogeheten MAC-clausule (Material Adverse Change). Mede op deze grond wijst de voorzieningenrechter de vordering toe dat Nordian de overeenkomst moet ondertekenen, waardoor dus een verbintenis tot nakoming ontstaat.

De moraal: trouw aan het gegeven woord staat voorop, ook in tijden van corona
Ruim tien jaar geleden hadden we de kredietcrisis. Het wereldwijde financiële systeem stond op instorten; de economie kwam knarsend en piepend tot stilstand; en alom probeerden contractspartijen onder hun verplichtingen uit te komen. De rechter stelde zich destijds terughoudend op. In de rechtspraak werd een vordering of verweer op basis van onvoorziene omstandigheden meestal afgewezen: de gevolgen van de crisis werden geacht te behoren tot het ondernemersrisico van de partij die zich daarop beriep. Zie bijvoorbeeld rechtbank Amsterdam 24 april 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:CA2158. Ook een beroep op overmacht werd niet snel gehonoreerd. Hetzelfde beeld zien we bij de coronacrisis van 2020. Dat lijkt misschien hardvochtig, maar de zieligheidsgraad van partijen is niet het enige waarop de rechter acht moet slaan.

In tijden van crisis is de rechtszekerheid van groot belang. Waar het vertrouwen toch al broos is, daar behoort de binding aan het gegeven woord extra zwaar te wegen. Daarbij bestaat het risico dat grootscheepse wanprestatie de crisis eerder zal verdiepen dan verkleinen. Zeker, de coronacrisis is voor de meeste ondernemingen een onvoorziene omstandigheid, gezien de omvang en ingrijpende gevolgen daarvan voor de economie en de maatschappij als geheel. En de contracterende partijen hebben daar waarschijnlijk geen rekening mee gehouden bij het aangaan van hun overeenkomst in pre-corona tijden. Dit zou kunnen meebrengen dat partijen in redelijkheid gehouden zijn een alternatieve invulling te geven aan hun overeenkomst, waarbij zij bijvoorbeeld ieder een gedeelte van de nadelige gevolgen dragen. De coronacrisis verleent partijen echter niet de bevoegdheid om zonder meer weg te lopen van een eenmaal aangegane transactie; ook niet als die transactie minder aantrekkelijk of slechter financierbaar is geworden dan aanvankelijk gedacht.

Over de auteur:

Jeroen Regouw is werkzaam in de procesrechtsectie (litigation & dispute resolution) van Clifford Chance Amsterdam. Hij legt zich toe op ondernemingsrechtelijke geschillen, (inter)nationale handelsgeschillen, aansprakelijkheidskwesties, arbitrage en insolventieprocedures. Hij houdt zich onder meer bezig met complexe procesvoering op het gebied van M&A. Jeroen heeft ruime proceservaring voor de Nederlandse rechter.

jeroen.regouw@cliffordchance.com