Hoewel koper(s) en verkoper(s) de belangrijkste spelers zijn in het overnameproces van een onderneming, speelt ook het management veelal een significante rol. Zo is input van het management in het bijzonder van belang bij de beoordeling van hetgeen wel of niet door een verkoper kan worden gegarandeerd. In dit artikel lichten we deze rol van het management toe en gaan we kort in op de mogelijkheid om een Warranty & Indemnity verzekering af te sluiten.

De rol die het management van de doelvennootschap (“management”) in het overnameproces inneemt, houdt sterk verband met de grootte van de vennootschap en het type verkoper. Bij de overname van een grote(re), al dan niet beursgenoteerde, onderneming voert het management doorgaans namens de verkopers de onderhandelingen, aangezien deze verkopers vaak op enige afstand van de doelvennootschap staan.

In het bijzonder voor deze verkopers “op afstand” is het lastig te beoordelen of zij in kunnen staan voor de gevraagde garanties, zeker waar die betrekking hebben op de onderneming (denk aan contracten, werknemers, intellectueel eigendomsrechten, activa/passiva etc.). Ditzelfde geldt voor bijvoorbeeld private equity verkopers of andere financiële investeerders, die weliswaar zelf de onderhandelingen zullen voeren maar niet altijd voldoende nauw betrokken zijn bij onderneming om die beoordeling omtrent de garanties te kunnen maken.

De toegevoegde waarde van het management ligt erin dat het doorgaans beter kan inschatten wat wel of niet kan worden gegarandeerd, omdat het nauwer betrokken is bij de dagelijkse gang van zaken van de onderneming dan de verkopers. Verkopers doen er dan ook goed aan met het management in detail, regel voor regel, door de garantiebepalingen te lopen ter beoordeling of bepaalde garanties kunnen worden afgegeven, al dan niet voorzien van een kwalificatie op het gebied van materialiteit of seller’s best knowledge.

De koopovereenkomst bevat meestal een bepaling wat onder deze wetenschap worden verstaan; vaak omvat dit zowel actual knowledge (wat de verkoper wist) als constructive knowledge (wat de verkoper had moeten weten). Aan dit laatste begrip wordt veelal invulling gegeven door te bepalen dat de verkoper navraag moet doen bij specifieke, bij naam genoemde, personen met specifieke kennis van de doelvennootschap. Daar speelt het management wederom een rol. Dagelijks management of anderszins verantwoordelijken voor de dagelijkse (operationele en/of financiële) gang van zaken zullen over het algemeen in de lijst worden opgenomen.

In sommige gevallen verlangt een verkoper dat het management een verklaring (comfort letter) ondertekenen waarin zij jegens de verkoper verklaren geen wetenschap te hebben van een inbreuk op de garanties. Het doel van een dergelijke verklaring is in beginsel niet om management later ook daadwerkelijk aansprakelijk te houden voor de inbreuken (die aansprakelijkheid blijft bij de verkopers liggen). Leden van het management zullen echter geneigd zijn nogmaals goed naar de garanties te kijken, alvorens zij een dergelijke verklaring afgegeven. Dat geeft de verkopers enig comfort.

Mocht zich onverhoopt toch een inbreuk op de garanties voordoen, is het voor een koper van belang te voorkomen dat een verkoper zich kan omdraaien naar het management en probeert zijn aansprakelijkheid op het management af te wentelen. De voorwaarden om de transactie te doen, alsmede de risicoverdeling die deze partijen daarbij voor ogen heeft gestaan, moet in de koopovereenkomst worden geregeld tussen koper en verkoper; het management zou hiervan geen last moeten ondervinden. Een koper doet er dan ook goed aan om een bepaling op (laten) te nemen in de koopovereenkomst die een dergelijke tournure van de verkoper richting het management verbiedt. Het opnemen van een dergelijke bepaling is niet ongebruikelijk en zou voor een verkoper acceptabel moeten zijn.

Bij de overname van een kleine tot middelgrote onderneming komt het regelmatig voor dat de verkoper en het management (indirect) dezelfde personen zijn. Voordeel hiervan is dat de verkoper de onderneming door en door kent en geen problemen zouden moeten hebben om in te staan voor de juistheid van garanties die betrekking hebben op de doelvennootschap (of juist wel!). Als het management na een overname aanblijft, en zich een probleem onder de koopovereenkomst voordoet (zoals een schending van een garantie, discussie over de closing accounts of de hoogte van de earn-out), is deze dubbelrol veelal problematisch. Een koper ziet zich immers geconfronteerd met het dilemma of hij een claim instelt tegen (indirect) degene(n) die verantwoordelijkheid dragen voor het succes van de onderneming binnen de groep van de koper. Door verkoper / management zal een claim al snel worden opgevat als een motie van wantrouwen, met alle gevolgen van dien.

Het afdekken van garantieclaims onder een koopovereenkomst door middel van een Warranty & Indemnity verzekering kan in dit verband gedeeltelijk een oplossing bieden. Claims worden dan immers in beginsel aan een verzekeraar en niet aan de verkoper gericht (tenzij er sprake is van fraude of claims vanwege een andere reden niet door de verzekering worden gedekt). Hoewel een W&I verzekering in verband met de kosten met name wordt afgesloten voor de grotere transacties, is een W&I verzekering voor kleinere transacties in toenemende mate bereikbaar en betaalbaar. In een eerdere bijdrage van ons kantoor in dit tijdschrift is de W&I verzekering al uitvoeriger ter sprake gekomen.

Over de auteurs:

Naamloos rogierSaskia Blokland (partner) en Rogier de Haan (senior associate) zijn corporate advocaten bij Norton Rose Fulbright LLP te Amsterdam. Zij houden zich bezig met verschillende aspecten van het ondernemingsrecht en zijn gespecialiseerd in M&A, joint ventures en corporate restructurings. Bovendien staan zij regelmatig verzekeraars bij in het kader van Warranty & Indemnity verzekeringen.