We moeten drastisch minder CO2 uitstoten om gevaarlijke klimaatverandering tegen te gaan. Tegelijkertijd lukt het de wetgever niet heldere normen te scheppen voor het bedrijfsleven om de Nederlandse klimaatambities te halen. Bestuurders bevinden zich in een onzekere fase, nu aan de ene kant evident is dat de CO2-uitstoot omlaag moet, maar aan de andere kant de concrete norm voor een individuele onderneming hierin nog altijd niet helder is. Bestuurders lopen hierdoor een groter aansprakelijkheidsrisico: als een regel al wel uit het ongeschreven recht voortvloeit, maar niet in wetgeving verankerd is, bestaat een risico dat een vennootschap zonder het te weten de regels overtreedt. Een bestuurder kan aansprakelijk zijn als hem of haar persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van deze overtreding van regels. Maar hoe groot is dit risico, en hoe wapen je je ertegen als vennootschap en als bestuur?
Terwijl de overheid nog geen heldere normen heeft kunnen vaststellen, deed de rechter dat al wel. In de Shell Klimaatzaak kreeg de oliemaatschappij opgelegd dat haar CO2-uitstoot in 2030 45% lager moet zijn dan deze in 2019 was. Dit geldt niet alleen voor de eigen uitstoot, maar zij moet zich ook inspannen om dit doel te bereiken voor de uitstoot die zij indirect met haar inkoop en verkoop veroorzaakt. Milieudefensie waarschuwde de bestuurders van Shell al dat zij, als Shell deze heldere norm niet haalt, persoonlijk aansprakelijk worden gehouden.
Het Shell Klimaatvonnis, waartegen het bedrijf overigens in hoger beroep is gegaan, schept geen directe verplichtingen voor andere ondernemingen. Uit het vonnis kan echter wel worden afgeleid dat volgens de rechtbank een algemene ongeschreven norm bestaat om CO2-uitstoot te reduceren. Nu we weten wat de oorzaken en gevolgen van klimaatverandering zijn moet ieder het zijne doen om die verandering tegen te gaan. Hoe ver deze verplichting strekt, hangt wel af van de impact die activiteiten van een (rechts)persoon op het klimaat heeft en de mogelijkheden die de (rechts)persoon heeft om deze impact ten positieve te veranderen. De norm van 45% die voor Shell is vastgesteld kan dus niet een-op-een voor iedere andere onderneming worden aangenomen.
Goed bestuur
Ook na het Shell-vonnis kunnen we dus niet concreet vaststellen welk reductiedoel per onderneming geldt. Maar nu wel duidelijk is dát elke onderneming de verplichting heeft om al het redelijke te doen om de CO2-uitstoot te reduceren, bestaat het risico dat een onderneming achteraf wordt aangesproken wegens nalatigheid in het treffen van duurzaamheidsmaatregelen. Goed bestuur brengt dus mee dat proactief, ongeacht enige wettelijke norm, beleid wordt gemaakt op het gebied van duurzaamheid. Tegen deze achtergrond bestaat ook de kans dat het bestuur ofwel intern door de vennootschap ofwel extern door derden wordt aangesproken als zij onvoldoende visie of strategie heeft ontwikkeld op dit gebied. Of bestuurders ook daadwerkelijk aansprakelijk zullen zijn, is echter nog maar de vraag.
Bestuurders aansprakelijk?
Tot op heden blijft de Hoge Raad terughoudend wat betreft het aanvaarden van persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders. Ondernemen impliceert het nemen van risico’s, waardoor ook verkeerde beslissingen mogelijk zijn. Om te voorkomen dat bestuurders hun vrijheid om te ondernemen verliezen en te veel worden beïnvloed door defensieve overwegingen, heeft de Hoge Raad als richtlijn aangenomen dat een bestuurder alleen onder bijzondere omstandigheden aansprakelijk kan worden gehouden, waarbij de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Bij de beoordeling van aanspraken tegen bestuurders voor nalatigheid in het treffen van voldoende duurzaamheidsmaatregelen zullen naar mijn verwachting de eerder benoemde onduidelijkheden in de regelgeving ook als belangrijke factor meewegen. Aansprakelijkheid van bestuurders is simpel gezegd alleen aan de orde in gevallen waarin de bestuurder ‘beter had moeten weten’. Daarvoor is dus minimaal vereist dat het bestuur bekend behoorde te zijn met de norm waaraan de vennootschap diende te voldoen. Bovendien moet ook het huidige gebrek aan level playing field tussen concurrerende bedrijven op het gebied van emissienormen in overweging worden genomen bij de beoordeling van wat redelijkerwijs van een onderneming kan worden verwacht. Als een onderneming namelijk verstrekkende maatregelen treft, terwijl de concurrent dat niet hoeft te doen, kan dit de concurrentiepositie verzwakken. Het bestuur moet de vrijheid hebben om een reële afweging te maken tussen het maatschappelijk belang van het aanpakken van klimaatverandering en de belangen van de onderneming.
Vaststelling causaal verband zeer complex
Ten slotte is het ook complex om een causaal verband vast te stellen tussen de CO2-uitstoot van een individuele onderneming en de gevolgen voor het klimaat en vervolgens de schade van een individu of groep. Klimaatverandering is het resultaat van de cumulatieve uitstoot van CO2 door menselijke activiteiten over lange perioden. Het is dus ontzettend lastig om een rechtstreeks causaal verband vast te stellen tussen een specifiek schadegeval en de uitstoot van een onderneming. Helemaal lastig, of wellicht zelfs onmogelijk, is het om het causaal verband tussen die schade en het handelen of nalaten van een individuele bestuurder vast te stellen. Overigens zijn in Nederland tot nu toe nog geen schadevorderingen op het gebied van klimaataansprakelijkheid bekend. Tot nu toe wordt niet om schadevergoeding, maar om verandering van gedrag ter voorkoming van klimaatschade gevraagd.
Hoewel een schadevergoedingsplicht niet snel aan de orde zal zijn, kan een schadeclaim wel enorme impact hebben op de onderneming en diens bestuurders. Wie in het vizier komt van milieuorganisaties loopt per definitie schade. Het reputatierisico en de enorme kosten die met zo’n procedure gepaard gaan zijn bijna altijd schadelijker voor een bedrijf dan een aansprakelijkheidsclaim zelf.
Leg het vast
In toekomstige procedures tegen bestuurders zullen rechters beoordelen of een bestuur alles heeft gedaan wat redelijkerwijs verwacht kon worden om duurzaamheid op een verantwoorde manier prioriteit te geven. Het is belangrijk op te merken dat niet elk bedrijf de financiële middelen heeft om in één keer de overgang naar netto-nul emissies te maken zonder de financiële gezondheid in gevaar te brengen. Een absolute verplichting tot volledige klimaatneutraliteit wordt daarom op korte termijn niet verwacht. Om in mogelijke aansprakelijkheidsprocedures aan te tonen dat een bewuste afweging is gemaakt, is het van cruciaal belang om deze afweging schriftelijk vast te leggen. Dit kan gebeuren in notulen, op bestuursagenda’s of via e-mails. Door de besluitvorming en overwegingen te documenteren, kan worden aangetoond dat het bestuur zich bewust was van de duurzaamheidskwesties en worden mogelijke aansprakelijkheidsrisico’s beheerst.
