De beslissingen van het OM over de vervolging van voormalig bestuurders van ABN Amro en ING geven meer duidelijkheid over wat een bestuurder moet doen bij mogelijke non-compliance in de onderneming om strafrechtelijke opvolging te voorkomen. Dat helpt de General Counsel bij het adviseren over het opvolgen van dergelijke signalen.
Als een onderneming strafbare feiten pleegt, kunnen bestuurders daarvoor onder omstandigheden strafrechtelijk worden vervolgd. Dat kan bijvoorbeeld als de bestuurder wist van de strafbare feiten, en geen redelijke maatregelen heeft genomen om die te stoppen of voorkomen. De beslissingen inzake ABN Amro en ING geven General Counsel meer aanknopingspunten om actie te nemen staan bij signalen van onregelmatigheden.
Potentiële impact non-compliance is groot
Het risico op strafrechtelijke aansprakelijkheid neemt toe. De hoeveelheid complexe regels groeit, met soms open of onduidelijke normen. Daarnaast kunnen regels onderling tegenstrijdig zijn (denk aan privacywetgeving versus KYC-verplichtingen). De implementatie van nieuwe regels is een complex proces, vanwege de soms moeizame inbedding in reeds bestaande bedrijfsprocessen of de omvang van de impact op de bedrijfsvoering. Bij banken is momenteel ongeveer 15% van het personeelsbestand belast met compliance-werkzaamheden. Het goed inregelen van die implementatie en het motiveren van daarbij gemaakte keuzes is een eerste manier waarop de general counsel ondernemingen en bestuurders kan beschermen tegen strafrechtelijke aansprakelijkheid.
Als desalniettemin non-compliance blijkt, heeft dat impact. Non-compliance raakt veelal aan de relatie met interne en externe toezichthouders, aandeelhouders, financiers en leveranciers. Het kan leiden tot hoge boetes of andere straffen, en omvangrijke verbeterprogramma’s. Het verhaal eindigt daar voor betrokken bestuurders soms niet. Als er bestraffend wordt opgetreden, kan dit ook de zogenoemde “feitelijk leidinggevers”. De risico’s voor hen zijn navenant: denk aan straffen en reputationele risico’s. Het enkele feit dat een strafrechtelijk onderzoek loopt, belemmert het normale professioneel functioneren meestal behoorlijk.
Rol General Counsel: gestructureerde onderbouwde beslissing over beleid en maatregelen
Het is voor een General Counsel belangrijk om scherp te hebben wat van een bestuurder wordt verwacht bij mogelijke incidenten. Dat ligt wel complex. Aansprakelijkheid kan namelijk al volgen uit gedragingen die het onvermijdelijke gevolg zijn van het algemene, door de bestuurder gevoerde beleid. De General Counsel moet daarom al bij de formulering van het beleid betrokken worden.
Ook passieve gedragingen van bestuurders kunnen leiden tot aansprakelijkheid. Dat is het geval ‘als de betrokken persoon bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en die zulke maatregelen achterwege laat’. Voor de General Counsel betekent deze maatstaf dat het belangrijk is om bij signalen van onregelmatigheden actief in kaart te brengen (i) welke maatregelen er mogelijk zijn, (ii) of die doelmatig zijn, en (iii) waarom die wel of niet genomen zijn. Dat beschermt ook tegen dreigende hindsight bias: het voorkomt dat achteraf, bijvoorbeeld in het kader van een strafrechtelijk onderzoek, maatregelen worden gesuggereerd en overwogen, die strafbare feiten naar verluidt hadden kunnen voorkomen maar destijds niet reëel of onvermijdelijk ineffectief waren.
Recente beslissingen illustreren belang en bescherming
De recente beslissingen onderschrijven deze benadering. In de beslissing inzake ABN Amro toetst het OM (i) of de betrokken bestuurder op de hoogte was, (ii) of de bestuurder bewust onvoldoende heeft ondernomen, en (iii) of er überhaupt effectieve extra mogelijkheden tot ingrijpen waren die achterwege zijn gelaten. In de ING-beslissing wordt dat nog concreter. De raad van bestuur kende in dat geval de gebreken in het gewraakte anti-witwas-beleid. Bovendien kregen die signalen ook prioriteit van de Raad van Bestuur, nadat daarover intern was gecommuniceerd. Dat leidde tot onderzoek met als conclusie dat de interne systemen ‘sufficient’ waren. Die beoordeling was achteraf weliswaar onjuist – althans, de getroffen maatregelen waren onvoldoende gebleken – maar de bevindingen leidden desalniettemin niet tot de conclusie dat er sprake was van voldoende gronden voor strafrechtelijke aansprakelijkheid van betrokken personen. De beslissingen illustreren het belang van een gedegen en gestructureerde besluitvorming over maatregelen bij signalen van non-compliance. De General Counsel kan daarbij een belangrijke adviserende rol vervullen op basis van relevante kaders.
