In toenemende mate worden bij overnames zogenaamde warranty & indemnity (W&I) verzekeringen afgesloten. Er zijn hierbij verschillende interessante trends waarneembaar.

Algemeen
Overnamecontracten bevatten normaal gesproken garanties en vrijwaringen die worden afgegeven door de verkoper ten aanzien van de staat van de vennootschap en de onderneming. Het risico dat hieruit voortvloeit voor een verkoper kan worden verlegd naar een verzekeraar door deze te verzekeren onder een W&I verzekering.

Mogelijke redenen om te kiezen voor een W&I verzekering zijn de wens van de verkoper om een clean exit te realiseren, uitwinningszekerheid voor de koper of de wens van de koper om een goede relatie te behouden met de verkoper na de transactie en deze dus niet aansprakelijk te hoeven stellen (bijvoorbeeld als de verkoper tevens manager is die aanblijft na de transactie). Het gebruik van een W&I verzekering kan de onderhandelingen bovendien vereenvoudigen: de verkoper zal er doorgaans minder bezwaren tegen hebben om garanties te geven als deze verzekerd zijn.

Trends
Lagere premie
Het gebruik van W&I verzekeringen is de afgelopen jaren sterk in populariteit gestegen. Dit is onder meer het gevolg van meer concurrentie op de W&I verzekeringsmarkt waardoor de verzekeringspremies zijn gedaald. Doordat premies dalen wordt het product ook toegankelijker voor overnames aan de onderkant van de mid-market. Als algemene richtlijn geldt dat de premie voor een W&I-verzekering momenteel ongeveer 1% van het verzekerde bedrag (de rate on-line) bedraagt, afhankelijk van polisvoorwaarden.

Toenemende verzekerbaarheid
Verzekeraars zijn in toenemende mate bereid om over de verzekerbaarheid van bepaalde risico’s te onderhandelen. Zo bestaan er tegenwoordig in onze ervaring meer mogelijkheden om risico’s te verzekeren inzake financiële rapportages, milieuverontreiniging, constructiekwesties, mededingingsvoorschriften, productaansprakelijkheid en privacywetgeving. Het verzekeren van dergelijke risico’s vereist meestal wel specifiek – en waar nodig aanvullend – due diligence onderzoek. Steeds vaker zien wij dat dit due diligence ook intern kan worden gedaan door de koper (bijvoorbeeld technisch of commercieel onderzoek) mits grondig uitgevoerd en goed gedocumenteerd.

In sommige gevallen zijn verzekeraars bereid om bepaalde bij de verzekeringnemer bekende risico’s te verzekeren (bijvoorbeeld milieuverontreiniging). Hiervoor is veelal een separate verzekering nodig die wordt afgesloten tegen een hogere premie. Bepaalde risico’s worden in alle gevallen van dekking onder een W&I verzekering uitgesloten, bijvoorbeeld pensioentekorten, inbreuken op sanctiewetgeving, risico’s inzake transfer pricing en fraude.

Ook zijn verzekeraars steeds vaker bereid om garanties ten aanzien van de periode tussen de ondertekening van het overnamecontract en de leveringsdatum te verzekeren (als hiertussen verschil bestaat), mits het overnamecontract bepaalde waarborgen bevat voor het openbaar maken van risico’s in deze tussenliggende periode (bijvoorbeeld via een disclosure-mechanisme of een bring-down statement per de leveringsdatum).

Lager eigen risico
Een W&I-verzekering bevat veelal een eigen risico voor de verzekeringnemer. In de praktijk zien wij dat verzekeraars vaker bereid zijn om polissen af te geven met een relatief laag eigen risico, een eigen risico dat vervalt zodra een claim een drempelbedrag behaalt (retention tipping to nil), een aflopend eigen risico over tijd (step down retention) of zelfs geen eigen risico. Dergelijke alternatieve afspraken over het eigen risico leiden doorgaans wel tot een hogere premie.

Seller-side initiated buy-side policies
Een andere trend komt voort uit de huidige verkopersmarkt waarin een ondernemingsverkoop steeds vaker de vorm heeft van een veilingproces (controlled auction). Bij het gebruik van een W&I verzekering in deze context initieert de verkoper veelal het W&I proces. Verkoper kiest een verzekeraar en zorgt ervoor dat de garanties en algemene vrijwaringen opgenomen in het concept overnamecontract dat wordt gedeeld met de mogelijke kopers verzekerbaar zijn. Zodra de definitieve koper bekend is, neemt deze het W&I proces over (de flip) en sluit deze de W&I verzekering af met de verzekeraar. In veruit de meeste gevallen in Nederland wordt een W&I verzekering uitgenomen door de koper als verzekeringnemer.

Ruben Tros en Tom van den Bosch
Stek
Tel: 020 – 530 5240
Ruben.Tros@stek.com
https://stek.com/nl/lawyer/ruben-tros/