Internationaal wordt circa 50% van de bedrijven geconfronteerd met fraude en er is al jarenlang sprake van een stijgende lijn. De general counsel die een vermoeden van fraude binnen zijn organisatie wil laten onderzoeken, heeft meerdere mogelijkheden. Wanneer is welk onderzoek opportuun?
Het aandachtsveld van fraudeonderzoek is breed: behalve over fraude strekken onderzoeken zich ook steeds vaker uit over het brede begrip ‘integriteit’. Een bedrijf dat fraude vermoedt, zal dit meestal willen onderzoeken, zodat de fraude kan worden beëindigd en (indien sprake is van een interne dader) de werknemer disciplinair bestraft of zelfs ontslagen kan worden en de schade verhaald kan worden. De General Counsel heeft hierbij meerdere mogelijkheden: zij/hij kan kiezen voor een eigen intern onderzoek, een onderzoek door een onderzoeksbureau of forensisch accountant of een justitieel onderzoek. Door een eigen intern onderzoek kan de kwestie intern worden opgelost voordat de onregelmatigheden openbaar worden en de reputatie van de onderneming wordt geschaad. Het belangrijkste nadeel van een intern onderzoek is dat dit meestal niet als onafhankelijk wordt beschouwd. Dit geldt minder of zelfs niet voor een justitieel onderzoek of een onderzoek door een onderzoeksbureau of forensisch accountant. Aan een rapport van een onderzoeksbureau of forensisch accountant kan bewijskracht worden ontleend en daarmee bijvoorbeeld legitimatie van een ontslag. Een ander voordeel van een onderzoek door een onderzoeksbureau of forensisch accountant is de aanwezigheid van expertise. Forensisch onderzoek is volop in beweging. Nieuwe technologische ontwikkelingen maken steeds intelligentere onderzoeksmethoden mogelijk.
Minister van Justitie Grapperhaus wil evenwel dat meer gebruik wordt gemaakt van zelfonderzoek. Hij verwacht daardoor efficiencyvoordelen. Bij zelfonderzoek laat het bedrijf de veronderstelde fraude onderzoeken door advocaten die door het bedrijf zelf zijn ingehuurd. Hier passen een paar vraagtekens. Vóór alles geldt dat een advocaat volgens de gedragsregels van de advocatuur partijdig dient te zijn en zich slechts dient te laten leiden door het belang van de cliënt. Dit is lastig te verenigen met de rol van onafhankelijk en objectief onderzoeker. De advocaat heeft dan twee petten op, wat kan leiden tot selectieve waarheidsvinding of zelfs misleiding. Gevolgen daarvan kunnen – getuige de tuchtzaken afgelopen jaren – bijvoorbeeld zijn dat de top van het bedrijf buiten beeld blijft, een common practice aan de buitenwereld wordt gepresenteerd als incident, of onvoldoende wederhoor wordt toegepast.
Ook moet een advocaat volgens de gedragsregels voorkomen dat zijn onafhankelijkheid in gevaar komt. Hij moet bewaken dat hij ten opzichte van de cliënt (en wederpartij) de onafhankelijkheid bezit om deugdelijk te kunnen adviseren en in rechte op te treden. Die onafhankelijkheid komt onder druk komt te staan wanneer de rol van de advocaat niet is beperkt tot het onderzoek. En dat is zelden of nooit het geval, omdat de cliënt ook een advies wil en als het nodig is vertegenwoordiging in rechte.
Conclusie
Wil een bedrijf echt alleen een onafhankelijk onderzoek laten doen, dan kan beter een gespecialiseerd onderzoeksbureau of forensisch accountant worden ingeschakeld, waarbij de onderzoeker zich beperkt tot de feiten, zonder daaraan kwalificerende oordelen te verbinden. Cruciaal is ook dat een onderzoek geen ‘fishing expedition’ wordt, het moet een duidelijke focus en een beperkte reikwijdte hebben, opdat zo min mogelijk inbreuk wordt gemaakt op de privacy van de betrokken personen (proportionaliteit en subsidiariteit). Hoever een bedrijf kan gaan, zal per onderzoek verschillen. Steeds zal de afweging gemaakt moeten worden of het schenden van het recht op privacy van de betrokken personen gerechtvaardigd is gezien de onderzoeksdoelstelling.
Tot slot: aan een onderzoek naar fraude hangt een (fors) prijskaartje. Het is mogelijk de onderzoekskosten op de dader te verhalen, mits de kosten in redelijkheid zijn gemaakt. Het is dan wel van belang dat de fraude niet ook op een andere (minder ingrijpende of goedkopere) manier had kunnen worden vastgesteld. Kortom, proportionaliteit en subsidiariteit bepalen niet alleen de noodzaak van het onderzoek, maar ook of de kosten kunnen worden verhaald op de werknemer.