Wie regelmatig contracten bekijkt, zal soms geneigd zijn om zich vooral te focussen op de kernafspraken. Niets menselijks is een jurist immers vreemd. Maar juist de ogenschijnlijk duidelijke (boilerplate) afspraken kunnen voor onaangename verrassingen zorgen.
Is een derde echt een derde?
Menig overeenkomst rept over ‘verkrijging van zeggenschap door een derde’ of ‘verkoop van aandelen aan een derde’, zo ook een aandeelhoudersovereenkomst waarin wij onlangs keken naar de mogelijkheid om vrijelijk aandelen over te dragen aan een groepsmaatschappij. De discussie spitste zich toe op de vraag of een groepsmaatschappij een ‘derde’ is en daarom de aandelen eigenlijk eerst aan de medeaandeelhouders moesten worden aangeboden.
Wij zouden menen dat een ‘derde’ normaliter een echte derde moet zijn (lees: niet een groepsmaatschappij die uiteindelijk door de dezelfde natuurlijk personen wordt gehouden), maar moeten bekennen dat er best goede argumenten zijn voor de stelling dat een groepsmaatschappij met eigen rechtspersoonlijkheid ook een ‘derde’ is.
Uiteindelijk een kwestie van uitleg, maar eveneens stof tot nadenken over het gangbare woordje ‘derde’.
Overdrachtsverbod en juridische fusie
Een ieder zal bekend zijn met een bepaling die partijen verbiedt ‘haar rechten en verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst geheel of gedeeltelijk over te dragen aan een derde zonder voorafgaande toestemming van de andere partij’.
In het kader van de vereenvoudiging van een vennootschappelijke structuur hebben wij recent bekeken of toestemming van een contractspartij nodig was om een voorgestelde juridische fusie te effectueren. Wij – en velen met ons – zouden menen dat een juridische fusie een verkrijging onder algemene titel is, geen overdracht, en derhalve geen toestemming nodig is.
Enige tijd na effectuering van de juridische fusie wilde deze contractspartij echter de overeenkomst ontbinden op grond van tekortkoming in de nakoming van het overdrachtsverbod. In haar visie hadden partijen beoogd om verkrijging onder algemene titel ook aan haar voorafgaande toestemming onderworpen te laten zijn.
De partijen zijn er commercieel uitgekomen, maar een les dat partijen soms heel anders kunnen denken over ogenschijnlijk duidelijke boilerplate.
Geheel terzijde, werkt de wetgever momenteel overigens aan een wetsvoorstel om overdrachtsverboden te verbieden in geval van financieringsdoeleinden.
Toerekenbare tekortkoming; Wie bewijst?
Tot slot werden wij enige tijd geleden gevraagd om de algemene voorwaarden van een grote corporate te beoordelen. Deze algemene voorwaarden bevatten de volgende bepaling: ‘Indien de opdrachtnemer toerekenbaar tekort komt in de nakoming van de overeenkomst, moet de opdrachtnemer de door de opdrachtgever geleden schade vergoeden’. Op het eerste gezicht lijkt deze bepaling een parafrasering van de wet, maar voor de juridische fijnproever schuilt er echter een aardig adertje onder het gras.
(Hopelijk) onbewust is de bewijslast van zowel de tekortkoming als de toerekenbaarheid daarvan namelijk op de opdrachtgever komen te rusten. Dit, terwijl de wet de bewijslast van de tekortkoming weliswaar ook op opdrachtgever legt, maar de bewijslast van de niet-toerekenbaarheid daarvan juist op de opdrachtnemer zou leggen. Iedere tekortkoming leidt immers tot schadeplichtigheid, tenzij deze niet kan worden toegerekend.
Roundtable
De auteurs zullen – samen met Thomas Conijn, Head of Legal & Compliance van Samsung Electronics Benelux BV, deze en andere voorbeelden verder bespreken tijdens een roundtable getiteld ‘Common Mistakes in Contracts’ op het GCN jaarcongres. Wij hopen jullie dan te mogen verwelkomen.
