Een vooruitblik naar het nieuwe jaar bestaat idealiter uit positieve vooruitzichten. Wij hopen allen op een 2022 waarin de pandemie voorbij zal zijn, iedereen gezond zal zijn en de economie op volle toeren zal doordraaien. Echter, met de voortdurende impact van de pandemie op de economie, het beëindigen van de steunmaatregelen vanuit de overheid, de verplichting om belastingschulden en NOW-schuld terug te betalen en de aanhoudende hoge gasprijzen, zullen bepaalde sectoren het moeilijk krijgen.
Financial distress biedt desalniettemin ook kansen voor de markt voor fusies en overnames. In vakjargon spreken we dan van distressed M&A: een overname waarbij een van de partijen (doorgaans de verkoper) zich in financieel noodweer bevindt. Sinds 2021 is distressed M&A zelfs veelbelovend, aangezien een nieuwe wet de overlevingsmogelijkheden van partijen in financiële moeilijkheden vergroot. Op 1 januari 2021 trad de Wet homologatie onderhands akkoord (de WHOA) in werking. De WHOA biedt kansen voor bedrijven in financieel noodweer, maar ook voor zogenoemde opportunistic buyers. Onder de WHOA is het namelijk mogelijk een herstructureringsakkoord aan te bieden om de kapitaalstructuur van een onderneming te herstructureren.
Hoe werkt dit precies? Een bedrijf in financiële problemen stelt een akkoord op waarin afspraken staan over het oplossen van de financiële problemen. Dit kan betrekking hebben op het afschrijven van een deel van de bank- of obligatieschuld, op te zware verplichtingen onder langlopende contracten (bijvoorbeeld huurovereenkomsten), maar ook op wijzigingen in het aandelenkapitaal. Het akkoord wordt aangeboden aan de desbetreffende schuldeisers en aandeelhouders die in klassen worden ingedeeld. Zij brengen per klasse een stem uit. Indien 2/3e in iedere klasse voor het akkoord stemt, wordt het akkoord aangenomen. De WHOA maakt zelfs een cross-class cram down mogelijk: als slechts één klasse voor het akkoord stemt, kunnen zelfs tegenstemmende klassen aan het akkoord worden gebonden mits aan een aantal voorwaarden is voldaan. Vervolgens wordt het akkoord ter homologatie voorgelegd aan de rechtbank. Indien de rechtbank het akkoord homologeert, is het akkoord bindend voor alle betrokkenen. Dat betekent dat tegenstemmende, afwezige en stem-onthoudende schuldeisers en aandeelhouders ook gebonden zijn aan het akkoord.
Waarom is dit relevant voor de M&A-markt? De WHOA kan ook aandeelhouders treffen. Dat betekent concreet dat een bedrijf in financieel noodweer op zoek naar aanvullend eigen vermogen een nieuwe aandeelhouder kan aantrekken die bereid is dergelijk kapitaal te verstrekken. Normaal gesproken vereist de uitgifte van nieuwe aandelen een aandeelhoudersbesluit en hebben zitten aandeelhouders een voorkeursrecht, waardoor zij de uitgifte van nieuwe aandelen kunnen blokkeren. Echter, onder de WHOA kan de rechter al deze rechten van de zittende aandeelhouders aan de kant zetten. Waar het verstrekken van nieuw aandelenkapitaal een bedrijf in financiële nood kan redden, kan een zittende aandeelhouder wordt verwaterd door de uitgifte van nieuwe aandelen. Dit kan ook eventuele corporate governance impasses doorbreken indien (bijvoorbeeld in een joint venture) de ene zittende aandeelhouder niet bereid is een nieuwe financiering te verstrekken, terwijl een andere aandeelhouder daartoe wel bereid is. Voorts biedt de WHOA mogelijkheden voor een debt-for-equity swap: de bank- of obligatieschuld kan worden omgezet in aandelenkapitaal bij een homologatie van het akkoord.
Wat hebben GCs hieraan? De markt voor distressed M&A is mede door deze ontwikkeling in Nederland aan het veranderen naar het voorbeeld van de V.S. en V.K. Nieuwe kopers tonen interesse in Nederlandse bedrijven in financiële moeilijkheden. Daarbij valt met name te denken aan distressed debt fondsen. Zij kunnen een bedrijf in financiële nood in handen krijgen hetzij in overleg met het bedrijf zelf zodat zij kan overleven, hetzij door de bank- of obligatieschuld van het bedrijf over te nemen en een debt-for-equity swap af te dwingen. Vanuit het perspectief van een GC van een bedrijf in financieel noodweer bezien, is de WHOA zeer relevant om het bedrijf te helpen overleven (bij voorkeur voordat een kaper op de kust is). De verkoop van (delen van) de onderneming na een succesvolle herstructurering levert doorgaans meer op. Het is daarom belangrijk de WHOA op de radar te hebben wanneer een onderneming in financiële moeilijkheden komt.