Nationale veiligheid, toetsen van buitenlandse investeringen, Chinese staatsbedrijven en het Amerikaanse CFIUS. Wat komt er aan en hoe raakt dit het Nederlandse M&A-landschap? Lees hier onze juridische beschouwing en de ervaringen van Seppe Stax die recentelijk werkte in de Amerikaanse CFIUS-praktijk.

Het kabinet wil buitenlandse investeringen toetsen op nationale veiligheidsrisico’s
Nederland gaat buitenlandse investeringen toetsen op spionagegevaar” [Pdf artikel FD] zo kopte Het Financiële Dagblad (20 april 2019, p. 4). Minister Grapperhaus van Justitie en Veiligheid informeerde onlangs de Tweede Kamer dat gewerkt wordt aan een investeringstoets op nationale veiligheidsrisico’s bij overnames en investeringen. Kort daarvoor trad de EU Foreign Direct Investment Screening Regulation (FDI Screening Regulation) in werking, waarmee de EU haar lidstaten een kader biedt om buitenlandse investeringen te toetsen aan hun nationale veiligheid [1]. De vergelijking met het Amerikaanse CFIUS (Committee on Foreign Investments in the United States) is snel gemaakt.

CFIUS: Een kijkje in de Amerikaanse keuken
CFIUS toetst of een investering door een buitenlandse partij in Amerikaanse aandelen of andere assets een negatieve impact heeft op de nationale veiligheid. De grootste Amerikaanse zorg gaat uit naar overnames door buitenlandse staatsbedrijven. Niet alleen investeringen in moderne ruimtevaart, wapen- of computersystemen, maar ook in havens, elektriciteitscentrales en zelfs bedrijven die beschikken over de persoonlijke gegevens van burgers, kunnen worden getoetst door CFIUS. Het Chinese Kunlun moest onlangs bijvoorbeeld de afgeronde aankoop van de populaire Amerikaanse online dating app Grindr ongedaan maken. Na closing dus! De mislukte overname van Qualcomm door Broadcom uit 2018 en de geblokkeerde verkoop van Lumileds door Philips uit 2016 zijn voorbeelden met een Nederlands tintje van deals die het ook niet haalden. Het Amerikaanse bezwaar was dat geavanceerde technologie in Chinese overheidshanden zou vallen. Ook bij minder spraakmakende deals, zoals de aankoop van een hotel-vastgoedportefeuille, kan CFIUS een obstakel vormen. Mocht een hotel veel worden bezocht door diplomaten, dan kan een buitenlandse koper dat wellicht aangrijpen om afluisterapparatuur te plaatsen, zo is de vrees. En ligt het hotel op een steenworp afstand van een (geheime) locatie van een inlichtingendienst, dan trapt CFIUS ook op de rem. Een maatregel kan zijn om dat hotel dan uit de deal te halen.

De nationale veiligheidstoets betekent tijdsverloop en onzekerheid in een transactie. Een CFIUS-filing duurt maanden en ligt in de VS bij een government shutdown zelfs helemaal stil. Indien een CFIUS-filing niet verplicht is, moet een koper toch afwegen of hij de deal vrijwillig bij CFIUS aanmeldt. Een koper die geen CFIUS-voorbehoud wenst in de (ver)koopdocumentatie heeft weliswaar een concurrentievoordeel tegenover kopers die dit wel verlangen, maar loopt het risico dat CFIUS de deal achteraf ongedaan maakt.

De FDI Screening Regulation: Hoe stuurt de EU?
De kersverse FDI Screening Regulation biedt lidstaten een kader voor vaststelling van eigen nationale wetgeving voor toetsing van de gevolgen van buitenlandse investeringen in (i) kritieke infrastructuur, met inbegrip van energie, transport, communicatie, verkiezings- en financiële infrastructuur, gevoelige installaties en samenhangend vastgoed; (ii) kritieke technologie en dual use goederen zoals artificiële intelligentie, robotica, halfgeleiders, cyberbeveiliging, ruimtevaart en defensie; (iii) kritieke input zoals grondstoffen en voedsel; (iv) gevoelige informatie zoals persoonsgegevens en (v) de media. Kiest de lidstaat voor invoering van de nationale veiligheidstoets, dan vindt toetsing primair plaats door die lidstaat zelf, en niet door Brussel.

Nederland: Nu en straks?
Het is nog onbekend hoe Nederland invulling gaat geven aan de FDI Screening Regulation. Weet wel dat ook nu al een ‘openbare veiligheid’-toestemming van de Minister van Economische Zaken en Klimaat is vereist voor overnames van grote elektriciteitscentrales en LNG-installaties. Daarnaast is het wetsvoorstel ongewenste zeggenschap telecommunicatie aanhangig in de Tweede Kamer [2]. Buitenlandse investeringen in de Nederlandse telecommunicatiesector, zoals in telecombedrijven en datacentra, zouden moeten worden getoetst aan het publieke belang. De regering wil voorkomen dat “onze nationale veiligheid geraakt kan worden door onbetrouwbare, niet-transparante of criminele bedrijven”[3]. De nationale veiligheidstoets maakt hiermee zijn entree. Voor Nederlandse transacties betekent dit in voorkomend geval ook onzekerheid en tijdsverloop. Evenwel mag worden verwacht dat daadwerkelijk ingrijpen eerder uitzondering, dan regel zal zijn.

_______________________

 

Seppe Stax

Jochem Spaans

Seppe Stax & Jochem Spaans
Allen & Overy LLP
Seppe Stax: 0206741185 | Jochem Spaans: 0206741500
seppe.stax@allenovery.com | jochem.spaans@allenovery.com
Linkedin Seppe Stax  | Linkedin Jochem Spaans 

Seppe Stax is advocaat bij Allen & Overy en onderdeel van de global Environment & Regulatory praktijkgroep. In 2018 werkte hij op het New Yorkse kantoor van Allen & Overy in de subgroep Sanctions, International Trade and Investment Compliance. Seppe was daar betrokken bij meerdere CFIUS procedures die het New Yorkse kantoor begeleidt namens (met name Aziatische) cliënten.

Jochem Spaans leidt het Amsterdamse Environment & Regulatory team van Allen & Overy en adviseert over een breed scala aan bestuursrechtelijke onderwerpen, waaronder foreign investment screening. In 2008 werkte hij op het New Yorkse kantoor van Allen & Overy.