De ontwikkelingen rond President Trump staan iedere dag op de voorpagina van de krant, maar wat zijn de gevolgen van het beleid van President Trump voor Nederlandse bedrijven die zakendoen in de Verenigde Staten? In dit artikel bespreekt Jan Joosten, partner bij Baker McKenzie in New York, deze gevolgen. Tot slot signaleert hij twee trends: de Delaware flip en de keuze voor Amerikaans recht in overnamecontracten.
CFIUS: Nationale Veiligheid
Het overnemen van Amerikaanse bedrijven door buitenlandse partijen is lastiger geworden, ook voor Nederlandse bedrijven. Dit komt door een nieuwe wet die de Amerikaanse overheid meer mogelijkheden biedt om overnames te verbieden die een bedreiging vormen voor de nationale veiligheid. De bevoegdheden van toezichthouder, het Committee on Foreign Investment in the U.S. (“CFIUS”), zijn aanzienlijk uitgebreid. Men is met name gevoelig voor overnames en investeringen waarbij China betrokken is. Zo hield CFIUS in 2016 de verkoop van de Amerikaanse dochter van Philips, Lumileds, aan een Chinese partij tegen.
Handelsbeleid
Het handelsbeleid van de regering Trump richt zich niet alleen tegen China en Mexico, maar ook tegen Europa. Sommige invoerrechten zijn al verhoogd. Met andere verhogingen wordt gedreigd. Dit zorgt voor een extra onvoorspelbare factor voor Nederlandse bedrijven die hun producten naar de Verenigde Staten exporteren. Een aantal Nederlandse bedrijven overweegt om die reden een deel van hun productie naar de V.S. over te plaatsen.
Nieuwe Belastingwetgeving
Een andere reden om productie naar de V.S. over te plaatsen is de nieuwe belastingwetgeving van de regering Trump. Onder de nieuwe wet is het tarief van de federale vennootschapsbelasting aanzienlijk verlaagd, namelijk tot 21%. Daarnaast bevat de wet allerlei regels die beogen het aantrekkelijk te maken om productie naar de V.S. te verplaatsen.
Due Diligence: Niet Alleen op Juridische Aspecten
Een Nederlands bedrijf dat overweegt in de V.S. te gaan produceren, hetzij door een nieuwe fabriek neer te zetten, hetzij middels een joint venture of overname, doet er verstandig aan goede due diligence te doen, niet alleen naar de juridische aspecten, maar bijvoorbeeld ook naar de beschikbaarheid van gekwalificeerd personeel. Onder de regering Trump is het veel lastiger geworden om Nederlandse werknemers over te plaatsen naar de V.S. De Amerikaanse arbeidsmarkt is behoorlijk gespannen; het opleidingsniveau is niet overal even goed en er is een wijdverspreid drugsprobleem. Menig Nederlands bedrijf is op de verkeerde plek begonnen, soms gelokt door tax incentives die uiteindelijk niet opwogen tegen de nadelen van de locatie.
M&A-Praktijk Wijkt af van de Nederlandse Praktijk
Bij een M&A-transactie is het goed in het oog te houden dat de M&A-praktijk in de V.S. op een aantal punten afwijkt van de Nederlandse praktijk. De letter van het contract regeert in de V.S.: er is weinig ruimte voor redelijkheid en billijkheid. Daarnaast kent men in de V.S. geen vendor due diligence. Een koper moet zelf onderzoek doen en de juiste vragen stellen. Het is de verantwoordelijkheid van de koper om de nodige garanties op te nemen in de koopovereenkomst. Eventuele uitzonderingen op de garanties zal de verkoper opnemen in de disclosure schedules. Anders dan in Europa, is het zeer ongebruikelijk om te verwijzen naar de informatie die opgenomen is in de data room. Een ander verschil is dat men het locked-box systeem niet kent. In plaats daarvan gebruikt men een purchase price adjustment mechanisme, vaak gebaseerd op het working capital op de dag van closing.
Tot slot signaleer ik nog twee trends.
Trend: Delaware Flip
Een interessant gevolg van de nieuwe belastingregels is dat een Delaware flip aantrekkelijker is geworden voor Nederlandse bedrijven. Door zo’n transactie verandert de top holding van het bedrijf van een B.V. in een Delaware corporation. Sommige Amerikaanse investeerders mogen alleen in Amerikaanse bedrijven investeren. Na een Delaware flip voldoet het bedrijf aan die eis. Andere Amerikaanse investeerders vinden het gewoon makkelijker om zich niet in een buitenlands rechtstelsel te hoeven verdiepen. De klant (althans de investeerder) is koning!
Trend: Keuze voor Amerikaans Recht
Ook bij verkoop van een Nederlands bedrijf is het verstandig om het zo makkelijk mogelijk te maken voor een Amerikaanse koper. Dit kan door de letter of intent en de overnameovereenkomst te laten beheersen door Amerikaans recht (bijvoorbeeld het recht van de staat New York). Op die manier kan de Amerikaanse bedrijfsjurist aan de onderhandelingstafel gelijk knopen doorhakken zonder iedere wijziging met zijn Nederlandse local counsel te checken (al dan niet via zijn Amerikaanse advocatenkantoor). Een keuze voor Amerikaans recht is in dit soort gevallen een goede manier om het M&A-proces sneller en efficiënter te laten lopen, met een lager afbreukrisico.