De General Counsel NL Denktank Dispute Resolution van 29 oktober 2020 vond in verband met de Corona voorschriften online plaats. Vanuit het kantoor van Lexence Advocaten werden twee bijdragen verzorgd: ADR modelregelingen in contracten, door Ruud van Herpen (General Counsel Xebia) en Rob Huijten (General Counsel BASF Vegetable Seeds) en Meten=weten: decision analysis als litigation tool om de financiële impact te bepalen, door Timo Jansen en Arnout Schennink (Partners Lexence). De deze middag gebruikte Powerpoints Sheets en Casus zijn beschikbaar gesteld aan de deelnemers.
ADR modelregelingen in contracten, door Ruud van Herpen (GC Xebia) en Rob Huijten (GC BASF Vegetable Seeds)
Rob Huijten trapt af door te stellen dat wij als juristen met ADR modelregelingen vooral proberen het onvoorziene te regelen of, zoals de Captain in Star Trek zegt, ‘to boldly go where no man has gone before’. Daarbij haalt hij aan dat contractuele relaties door diverse gebeurtenissen kunnen uitmonden in een conflict en dat litigation eigenlijk niets anders doet dan te beoordelen hoeveel pijn ieder moet dragen om de zaak geregeld te krijgen. Tenslotte memoreert hij een mooie uitspraak uit de praktijk: I prefer a bad deal over a good litigation.
Op diverse gebieden heeft Rob de afgelopen jaren ADR modelregelingen ontwikkeld en verzameld, zoals: assignments, co-ownership (van aandelen bijvoorbeeld), infringement (bijvoorbeeld op IE rechten), conflicten in IP, warranties en reps bij acquisities, employment issues (behoud key personel), valuation issues (wat is een idee of investering waard (op termijn), misuse of confidential information (hoe ga je om met info waarvan jij denkt dat het geheim is?), correct performance clauses (verschil van mening over hoe iets moet worden uitgevoerd), relaties met derden partijen, co-ownership van aandelen (waarde van bedrijf issues).
- Tenslotte neemt Rob ons mee in drie voorbeelden die ieder een een eigen benadering laten zien van ADR clausules: Conservative Approach: Beide partijen proberen eerst door middel van een ‘good faith overleg’ een issue (bijvoorbeeld een IE issue) op te lossen binnen 90 dagen. Lukt dat niet, dan kan bindend advies bij (bijvoorbeeld) de WIPO worden aangevraagd.
- Less Conservative Approach: Beide partijen benoemen een representative (iemand die bij het contract betrokken is) en kunnen op enig moment een bericht naar elkaar sturen (telefonisch, per video-call) om enkel dit dispuut op te lossen binnen 30 dagen. Lukt dat niet, dan kan worden uitgeweken naar een management appeal board, waarbij bijvoorbeeld de CEO zitting heeft, om alsnog tot een oplossing te komen.
- Very Liberal Approach: het laagste niveau van organisatie moet het conflict oplossen. Dat kan lang duren maar heeft als voordeel dat de relatie zo lang mogelijk in stand kan bliljven. Echter, er moeten wel wat piketpaaltjes worden geslagen om ervoor te zorgen dat er voortgang komt. Grievance mediation kan je eventueel ook via Centre for Effective Dispute Resolution in Londen worden geregeld, mochten partijen er onderling niet uitkomen.
Ruud van Herpen neemt vervolgens het stokje over van Rob. Hij start met het verschil tussen het ad hoc benoemen van bijvoorbeeld arbitrage of mediation in een clausule zonder verdere specificaties en de keuze voor een meer institutionele benadering waarbij in het laatste geval een arbitrage of een mediation instituut specifiek wordt genoemd en de ADR regeling verder meer in detail wordt uitgewerkt. Uit onderzoek is gebleken dat rond de 80% van juristen aangeeft een institutionele benadering als uitgangspunt te prefereren in de te gebruiken clausuleringen. Ruud geeft aansluitend een overzicht van diverse toonaangevende instituten die je kunt gebruiken voor arbitrage en mediation in internationale zaken en vervolgens voor nationale zaken. Ook geeft hij nog voorbeelden van de diverse corporate pledges die in verschillende landen tussen de grootste bedrijven zijn afgesproken. Hierbij is de afspraak dat deze bedrijven onderling niet als eerste optie zullen kiezen voor de gang naar de rechter maar zullen proberen deze eerst in onderling overleg op te lossen, al dan niet met behulp van mediation en of arbitrage.
Daarna gaat hij nader in op het gebruik van Dispute management policies. Deze kunnen worden gebruikt in plaats van een contractuele dispute management clausulering. In het contract kan dan worden volstaan met een verwijzing naar de policy, net zoals men bijvoorbeeld verwijst naar een Code of Conduct policy. Ruud start met een voorbeeld van een dispute management policy met daarin een escalatie procedure met diverse ‘level’ managers. Wanneer die escalatie niet tot een oplossing leidt, is de volgende stap om mediation in te zetten, waarbij Ruud een voorbeeld geeft van een mediation clausule volgens de mediation procedure van het CEDR (Centre for Effective Dispute Resolution). Als laatste stap in de dispute management policy kan dan vervolgens worden gekozen voor arbitrage of de gang naar de rechter.
Ruud laat daarna een schematisch overzicht zien van de zojuist door hem besproken Levels waarmee hij werkte binnen het IT bedrijf waar hij hiervoor General Counsel was. Het overzicht laat zien wie wanneer welke rol heeft bij geschillen. Dit zorgt ook voor de nodige duidelijkheid intern.
Tenslotte benoemt Ruud dat verzekeraars tegenwoordig ruimhartiger zijn om dekking te bieden voor settlements die zijn bereikt via mediation of arbitration en geeft een voorbeeld van een clausulering uit een verzekeringsovereenkomst waarbij zowel de bedragen van de bereikte schikking als ook een deel van de tijd die bijvoorbeeld een manager betrokken was bij de oplossing daarvan tijdens de mediation of arbitrage zitting voor vergoeding in aanmerking komen. Het is wel van belang om de verzekeraar tijdig te betrekken en diens toestemming te krijgen voor een schikkingsregeling.
Meten=weten: decision analysis als litigation tool om de financiële impact te bepalen, door Timo Jansen en Arnout Schennink (Partners Lexence)
Timo Jansen begint met een rechtseconomische benadering om te beoordelen of het verstandig is om bij een conflict te schikken of om een rechtszaak te starten aan de hand van een formule en een kansberekening. Hij behandelt daarbij termen Net Expected Value en Expected Loss. Centrale vraag bij deze benadering is hoe je de kansen inschat. Daar komt decision analysis kijken: the discipline comprising the philosophy, methodology, and professional practice necessary to address important decisions in a formal manner.
Aan de hand van een concrete casus laten Timo en Arnout vervolgens zien hoe een gedegen toepassing van de decision analyse kan helpen voor het maken van een gefundeerde verwachte waarde van een claim.
Kort en goed gaat de casus om een conflict dat is ontstaan tussen de pensioenuitvoerder MN en Aquila, een bedrijf dat onder meer een IT systeem van MN heeft ontwikkeld. Aquila stelt op basis van bepaalde gebeurtenissen MN aansprakelijk voor een license fee van € 700.000, verhoogd met een boete van € 6,5 mln, samen derhalve € 7,2 mln.
Hoe bereken je de ‘verwachtingswaarde’ van deze claim (wat is een waarschijnlijke uitkomst in geval van een procedure) en voor welk bedrag zou MN de zaak moeten schikken? Dat kan aan de hand van een beslisboom met kansinschattingen. Daarvoor moet je eerst wel tot de kern van de zaak komen. Het is verstandig om daarbij te leren analyseren en denken zoals de meeste rechters doen, volgens het civiele beslismodel (of het Judiciary Decision Model, zie daaromtrent: Legal Operations: just settlements in the shadow of the law van Timo Jansen).
Het stramien is: wat is de vordering, wat zijn de rechtsgronden en wat zijn de feitelijke grondslagen? Doe dit per vordering en betrek de betwistingen erbij. Aan de hand daarvan is het van belang om de kernvragen te formuleren. Dan kan er een beslisboom worden opgesteld.
De beslisboom van deze casus wordt vervolgens uitgewerkt en toegelicht. Per onderdeel wordt een waarde toegekend aan een kansinschatting en vervolgens worden de bedragen opgeteld. Dit klinkt eenvoudiger dan het is. Alleen ervaringsdeskundigen kunnen de juiste weging geven aan argumenten.
In het onderhavige geval komt de verwachtingswaarde van beide vorderingen opgeteld uit op € 378.500, dus veel lager dan de totaal gevorderde € 7.2 mln. Door op deze manier een berekening te maken, is het voor General Counsel gemakkelijker om intern te onderbouwen wat de risico’s en verwachte waarde van de claim is. Uiteraard met de nodige voorbehouden en toelichting.
Vanzelfsprekend is de praktijk weerbarstig en spelen naast rationele afwegingen ook gevoel en het belang van de zakenrelatie een grote rol. Maar de methode biedt wel houvast en biedt een basis voor het trekken van conclusies, bijvoorbeeld om vast te stellen tegen welk bedrag het economisch en juridisch rationeel is om te schikken. En bijvoorbeeld om vast te stellen dat er een grote discrepantie is tussen de totale vordering (€ 7,2 mln) en de verwachtingswaarde (€ 378.500) waardoor een schikking wellicht moeilijk te bereiken zal zijn. De vraag is tenslotte of het tactisch handig is om in zo’n geval (als MN zijnde) Aquila mee te nemen in de gemaakte analyse. De voors- en tegens hiervan worden besproken.
Tenslotte worden enkele vragen behandeld en sluit Michiel van Straaten namens GCN af. Iedereen wordt van harte bedankt voor de bijdragen en de nuttige middag!
