Van General Counsels wordt met enige regelmaat verwacht dat zij juridische geschillen “weg schikken”. Maar tegen welke voorwaarden? Een schikking moet immers recht doen aan de juridische positie van de onderneming. Anders vindt onnodige vernietiging van ondernemingswaarde plaats. Die juiste schikkingsvoorwaarden worden in de schaduw van het recht gevonden.
Uit onderzoek blijkt dat schikkingen beter worden nageleefd dan vonnissen omdat wie schikt zich meer gebonden voelt om de gemaakte afspraak na te komen. Afgezet tegen procederen, een relatief kostbare en tijdrovende aangelegenheid met onzekere uitkomst, lijkt een voorkeur voor afdoening van geschillen buiten rechte dus praktisch gegeven. In de praktijk worden geschillen ook acht keer vaker door een schikking opgelost dan door een juridische procedure in enigerlei vorm. Schikken is dus verreweg de belangrijkste vorm van geschillenbeslechting.
Om vernietiging van ondernemingswaarde te voorkomen moeten de voorwaarden van een schikking recht doen aan de rechtspositie van de onderneming. Er moet dus rechtspositie bepaald worden of, anders gezegd, er moet rechtsvinding plaatsvinden: de vaststelling wat krachtens de regel in een bepaalde feitelijke verhouding behoort te geschieden. De General Counsel kruipt daartoe in de huid van de rechter om te beoordelen hoe het geschil in rechte zou worden beslecht en/of welk bedrag aan de hand van de goede en kwade kansen zou worden toegewezen. Aldus werpt het rechterlijke proces van rechtsvinding zijn schaduw vooruit bij de beoordeling van schikkingsvoorwaarden door de General Counsel.
Dat rechterlijke proces kan worden gesimuleerd door model te hanteren dat de civiele rechter moet volgen om de aan hem voorgelegde zaak te beoordelen. Het zogenaamde “civiele beslissingsmodel” dat uitgaat van de drieslag: vordering; rechtsgrond; feitelijke grondslagen. Hoewel zelden sprake van een zaak waarin één vordering wordt ingesteld, gebaseerd op één rechtsgrond en één feitelijke grondslag, kunnen alle zaken met enige moeite worden teruggebracht tot deze oervorm. Aldus resteren enkel de voor de beoordeling werkelijk relevante vorderingen, rechtsgronden en rechtsfeiten. Door een zaak zo te benaderen worden drogredenen, cirkelredeneringen, stemmingmakerij en andere bijzaken van de hoofdzaak onderscheiden, met opvallend scherper zicht op de zaak tot gevolg.
Het vangen van de wederzijdse argumenten in een beslissingsmodel levert weliswaar scherp inzicht in de kracht van de respectievelijke posities op, maar nog geen concreet bedrag of waarde waarop de beslissing om te schikken of te procederen kan worden gebaseerd. Dat bedrag moet worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen dat de vordering in rechte zal worden toegewezen, de zogenaamde verwachtingswaarde. Tegen de natuur van veel juristen in, vereist bepaling van de verwachtingswaarde van een zaak dat goede en kwade kansen kwantitatief, en niet kwalitatief, worden ingeschat. Immers, kwalificaties als ‘verdedigbaar’, ‘waarschijnlijk’, ‘onaannemelijk’, ‘kansrijk’, ‘pleitbaar’ en ‘aanzienlijk risico’, geven weliswaar enig gevoel bij de waarschijnlijke uitkomst maar dit gevoel is per definitie subjectief. Gevraagd om de kans dat ‘een verdedigbaar standpunt’ bij de rechter standhoudt uit te drukken in een percentage, geven advocaten antwoorden die variëren van 30 tot 80%.
Goede en kwade kansen dat een vordering in rechte wordt toegewezen moeten dus in percentages worden uitgedrukt, zodat deze objectief worden en daarmee bruikbaar als input voor de berekening van de verwachtingswaarde. Is sprake van meerdere, van elkaar onafhankelijke, kansen dan is het raadzaam de verwachtingswaarde aan de hand van een beslisboom te bepalen, een zogenaamde decision analysis.
De ervaring leert dat de hiervoor uiteengezette gestructureerde analyse kan worden toegepast bij de oplossing van alle soorten geschillen: van collectieve actie tot individueel handelsgeschil. In al die gevallen is de methode van toegevoegde waarde omdat deze kwantitatief inzicht biedt in de rechtspositie van de onderneming.
Door op deze wijze de verwachtingswaarde van een hypothetische procedure te bepalen, kan de General Counsel in de schaduw van het recht benaderen welke schikkingsvoorwaarden aanvaardbaar zijn en waarom. Langs deze lijnen kan de wederpartij vervolgens worden bewogen tot een schikking die recht doet aan de rechtspositie van de onderneming. Lukt dit niet, dan kan de General Counsel de business langs deze lijnen meenemen in de overwegingen om het toch op een procedure aan te laten komen.
Dit artikel betreft een beknopte versie van het door de auteur in Tijdschrift voor de Ondernemingsrecht Praktijk (nummer 3, mei 2021) gepubliceerde artikel, getiteld: In de schaduw van het recht: procederen of schikken?, waarin het civiele beslismodel en een daarop gebaseerde decision analysis op een door de HR berechte casus zijn toegepast.
