Het nieuwste wapen in de Europese strijd tegen belastingontwijking en belastingontduiking is mandatory disclosure. Hierover hebben de Europese bewindslieden van Financiën op 13 maart 2018 politieke overeenstemming bereikt. Verwacht wordt dat dit nog voor de zomer als hamerstuk zal worden aangenomen in de vorm van een aanpassing van de administratieve bijstandsrichtlijn 2011/16/EU. Helaas heeft deze tot gevolg dat aan nóg meer administratieve voorwaarden moet worden voldaan, niet alleen door adviseurs maar ook door ondernemingen zelf.

Mandatory Disclosure

Mandatory disclosure houdt in dat intermediairs (belastingadviseurs, advocaten, notarissen, trustkantoren etc.) worden gedwongen om informatie over bepaalde mogelijke agressieve tax planningsregelingen met een grensoverschrijdend element te delen met de Belastingdienst. Het idee achter mandatory disclosure is dat het rapporteren een preventieve werking zou moeten hebben op het bedenken en implementeren van nieuwe belastingstructuren en dat het daarnaast de verschillende belastingdiensten in staat zou moeten stellen tijdig van dergelijke structuren op de hoogte te zijn.

In beginsel moet de financiële tussenpersoon de informatie verstrekken aan de belastingdienst van het land waarin de belastingplichtige is gevestigd. Indien een tussenpersoon vanwege een verschoningsrecht (bijvoorbeeld notarissen of advocaten) of vanwege bepaalde andere redenen (bijvoorbeeld als de tussenpersoon niet in de EU zit) niet aan de verplichting kan voldoen, verschuift die plicht naar de belastingplichtige. Dat betekent dat de belastingplichtige onderneming dus zelf zal moeten rapporteren. Het is nog niet duidelijk of in Nederland voor de meldingsplicht het verschoningsrecht kan worden ingeroepen door advocaten en/of het afgeleide verschoningrecht door belastingadviseurs. Het informele verschoningsrecht zal zeer waarschijnlijk niet gelden. Feit is wel, dat indien het verschoningsrecht van toepassing is, de betreffende advocaat of adviseur zijn cliënt er in ieder geval op moet wijzen dat hij zelf moet rapporteren. Naar verwachting leidt dat er in de praktijk toe dat de advocaat of adviseur alsnog – namens zijn cliënt – de benodigde informatie zal verzamelen en rapporteren.

De Belastingdienst plaatst de informatie in een door de Europese Commissie beheerde centrale database waar de belastingdiensten van alle andere lidstaten toegang toe hebben. Het niet aanleveren van de informatie leidt tot een boete. De hoogte van deze boete is nog niet bekend, maar verwacht wordt dat dit aanzienlijke bedragen kunnen zijn.

Wezenskenmerken

Niet alle belastingstructuren hoeven te worden gedeeld. Maar wie verwacht dat het melden beperkt blijft tot evident exotische belastingstructuren komt bedrogen uit. De richtlijn formuleert namelijk bepaalde ‘wezenskenmerken’ (hallmarks) waaraan een structuur moet voldoen om te moeten melden.

Die kenmerken fungeren als indicatie voor de aanwezigheid van een meldenswaardige fiscale structuur. Voor die toets is vooral belangrijk dat het fiscale voordeel het belangrijkste of een van de belangrijkste elementen van de transactie is, maar de verdere invulling van dat begrip is nog onduidelijk. De wezenskenmerken zijn daarnaast zo ruim geformuleerd dat naar verwachting veel grensoverschrijdende structuren daaronder vallen. Bijvoorbeeld al wanneer bepaalde functies of activa binnen de groep worden verplaatst naar een andere jurisdictie.

Inwerkingtreding

Uiterlijk 1 januari 2020 moet de richtlijn in de nationale wetgeving van de lidstaten geïmplementeerd zijn; inwerkingtreding volgt per 1 juli 2020. Het vervelende van de richtlijn is echter dat deze materieel terugwerkende kracht heeft; zodra de richtlijn is gepubliceerd in het publicatieblad (naar verwachting deze zomer) moeten transacties namelijk worden bijgehouden en dienen deze uiterlijk 31 augustus 2020 te worden gemeld. Oftewel: hoewel de inwerkingtreding nog ver weg lijkt, is deze in feite binnenkort al van toepassing, terwijl de precieze inhoud van de Nederlandse implementatiewetgeving nog grotendeels onduidelijk is!

Conclusie

De richtlijn verzwaart de administratieve verplichtingen voor adviseurs en hun cliënten. Omdat de regeling nog veel praktische invulling nodig heeft, is het op voorhand onduidelijk welke transacties er precies onder vallen. Feit is wel dat de materieel terugwerkende kracht in combinatie met de onduidelijkheid over de reikwijdte naar verwachting eerder zal leiden tot teveel dan te weinig meldingen. Vooralsnog is de hoop dat op korte termijn meer bekend wordt over de wijze waarop Nederland de richtlijn in haar nationale wet zal implementeren en geeft dat voldoende handvatten om met de voorwaarden van deze nieuwe regeling in de praktijk om te kunnen gaan.

Rens Bondrager
Allen & Overy LLP
020-6741314
rens.bondrager@allenovery.com