Als er onvoldoende liquide middelen zijn om alle schuldeisers te voldoen, is dat een voedingsbodem voor geschillen. Of het een onderneming in zwaar weer betreft of een curator die de boedel afwikkelt: steeds vaker wordt mediation ingezet om geschillen in insolventie situaties te beslechten.
Drie factoren zijn van doorslaggevend belang voor de slagingskans van mediation: (i) de onderhandelingsbereidheid, (ii) de onderhandelingsruimte, en (iii) de escalatiegraad van het conflict.[1] Andere factoren die mogelijk de slagingskans van mediation in insolventie situaties beïnvloeden, zijn (iv) emoties, (v) gemeenschappelijke belangen, en (vi) de materiedeskundigheid van een mediator.
Het belang van insolventie mediation in de praktijk wordt ingekleurd door de daadwerkelijke en veronderstelde beperkingen daarvan.[2] Er zou geen speelruimte zijn, vanwege het dwingendrechtelijk kader van de Faillissementswet en de zekerheidsrechten neergelegd in het Burgerlijk Wetboek.[3] Bovendien is de uitkomst van vraagstukken over eigendom en zekerheden vaak binair: een alles of niets uitkomst. Je hebt eigendom of zekerheden of niet. Soms betreft het principiële kwesties, waarover een zelfs een oordeel van de Hoge Raad gewenst is. Verder dient een curator in faillissement het belang van de gezamenlijke schuldeisers voorop te stellen, waardoor de onderhandelingsruimte voor een curator om tot een schikking te komen beperkt is tot situaties waarin dit leidt tot een hogere boedelopbrengst.[4]
Als de daadwerkelijke proceskansen en proceskosten goed in beschouwing worden genomen, is de onderhandelingsruimte vaak groter dan gedacht. Procederen is namelijk een “negative sum game” waarbij de taart wordt verkleind en niet wordt vergroot.[5] Uiteindelijk zijn – vanwege de proceskosten aan beide kanten – de totale verliezen altijd groter dan de totale winsten.[6] Dus een juridisch inhoudelijk oordeel over eigendom of zekerheden kan weliswaar binair zijn, het geschil in het geheel inclusief de financiële kant daarvan is dat zelden. In het totaal bezien – en dus inclusief de proceskosten – leidt de financiële kant van een gerechtelijke procedure in ieder geval nooit tot een alles of niets uitkomst.
Als het geschil te hoog opgelopen is, kan de escalatiegraad een beperkende factor zijn voor het slagen van een mediation. De escalatiegraad kan ertoe leiden dat er geen onderhandelingsbereidheid meer bestaat gezamenlijk tot een oplossing te komen. Meerdere rondes stevige (sommatie)brieven over en weer of processtukken dragen bij aan de verharding van het debat en een steviger geloof in het eigen gelijk. Helemaal als het professionele partijen betreft, bestaat bovendien de neiging te ontkennen dat emoties een rol spelen. Eerder zal aangevoerd worden dat het een principiële kwestie betreft waarover in rechte beslist moet worden. In werkelijkheid is het aantal écht principiële zaken beperkt en is het geschil vaak breder. En zelfs als het geschil (mede) een principiële kwestie betreft, kan bijvoorbeeld overeengekomen worden dat specifieke deel in rechte of bindend advies te laten beslechten om op basis daarvan in mediation alsnog tot een oplossing te komen.
Dat een professionele partij niet huilend en tierend in een geschil staat, betekent niet dat emoties geen rol spelen. Zo kunnen bijvoorbeeld zorgen over de toekomst van de onderneming, zorgen over het verlies van zijn/haar eigen positie binnen de onderneming of gekrenkt vertrouwen in de wederpartij eraan in de weg staan een oplossing te bereiken. Als de vertaalslag gemaakt kan worden van zorgen naar behoeftes en van standpunten naar belangen, kunnen veel kosten bespaard worden en relaties behouden blijven. Advocaten kunnen daarbij een belangrijke rol spelen om inzichtelijk te maken waar de daadwerkelijke belangen van hun cliënt liggen en op welke wijze – met inachtneming van het dwingendrechtelijk juridisch kader – met zo min mogelijk schade een geschil beslecht kan worden. Ook in gevallen van (dreigende) insolventie kan mediation daarbij van grote toegevoegde waarde zijn.
[1] Dit blijkt uit onderzoek binnen het project “Mediation naast rechtspraak”, waarin vanaf begin 2000 onder meer onderzocht werd of in civiele procedures structureel plaats is voor mediation (Zie A. Brenninkmeijer in Handboek Mediation, 6e herziene druk, SDU Den Haag, 2017, p. 49 en ook M. Pel in Handboek Mediation, 6e herziene druk, SDU Den Haag, 2017, p. 470).
[2] Hierbij wordt insolventie gebruikt als overkoepelende term voor faillissement, surseance van betaling en de wettelijke schuldsanering van natuurlijke personen. Mediation kan worden gedefinieerd als “een vorm van bemiddeling in conflicten, waarbij een neutrale bemiddelingsdeskundige, de mediator, de communicatie en onderhandelingen tussen partijen begeleidt om vanuit hun werkelijke belangen tot een gezamenlijk gedragen en voor ieder van hen optimale besluitvorming te komen” A. Brenninkmeijer, “Mediation”, in Handboek Mediation, 6e herziene druk, SDU Den Haag, 2017, p. 32). Een belangrijk uitgangspunt daarbij is dat mediation op vrijwillige basis plaatsvindt.
[3] Gevolg van het dwingendrechtelijk kader kan wel zijn dat een belangrijkere rol toekomt aan de materiedeskundigheid van de mediator: een mediator die sneller begrip heeft van het geschil en de verschillende belangen. De wens voor een materiedeskundige mediator hoeft niet daartoe beperkt te blijven. Deze wens hangt vaak samen met de behoefte dat de mediator meer sturend kan zijn in een geschil en zo nodig een oordeel over (een deel van) het geschil kan geven.
[4] Zie ook en J. van Mourik, ‘Mediation in het insolventierecht: langzaam maar zeker in opkomst’, TvI 2021, 25, par. 2.3.
[5] Het begrip negative sum game komt uit de speltheorie dat een raamwerk biedt om beslissingen te nemen.
[6] Toepassing van desicion analysis kan eraan bijdragen de daadwerkelijke onderhandelingsruimte vast te stellen. Kort gezegd, wordt bij desicion analysis aan de hand van een gekwantificeerde, gestructureerde schematische weergave van alle relevante onzekerheden samen de uitkomst van een vraagstuk vastgesteld. Op gestructureerde wijze kunnen zo de kans van slagen en kosten tegen elkaar afgewogen op basis waarvan de onderhandelingsruimte kan worden vastgesteld. Zie hierover R.J. Philips, ‘Procederen of schikken? Lessen voor de procespraktijk uit Thinking, fast and slow van Daniel Kahneman’ in MvO 2016, nr. 8 en 9, p. 213 e.v. en R.J. Philips, ‘Procederen of schikken? The war puzzle’, MvO 2017, nr. 8 en 9, p. 221 e.v.
