De modernisering van bewijsrecht is in aantocht. Een speerpunt is volledige informatievoorziening door beide partijen vóór aanvang van de procedure. In de toekomst zullen uitvoerige disclosure (openbaring van stukken door een partij) en discovery (opvragen van stukken bij de wederpartij) een belangrijk onderdeel worden van procedures. Een cultuurverandering in dossieropbouw is daarom essentieel.
De wetgever is doende om de rechtspraak ingrijpend te moderniseren. Met het programma Kwaliteit en Innovatie (KEI) wordt de rechtspraak volledig gedigitaliseerd. Parallel hieraan heeft een commissie van experts een voorstel gedaan aan de minister van Veiligheid en Justitie voor de modernisering van het bewijsrecht.
De modernisering is gericht op het efficiënter laten verlopen van bewijsvoering in procedures. In het huidige systeem is het aan partijen om te bepalen of zij bepaalde informatie willen gebruiken als bewijs. Partijen zijn weliswaar verplicht de relevante feiten volledig en naar waarheid aan te voeren (artikel 21 Rv), maar een specifieke sanctie voor het achterhouden van niet welgevallige informatie bestaat niet. Een partij kan dus, indien de wederpartij het bestaan van een specifiek stuk niet kent, besluiten dat stuk niet voor te leggen aan de rechter. Ook is het op dit moment nog zo dat bewijs vaak tot in een zeer laat stadium, bij het laatst te dienen processtuk, kan worden ingediend. De adviescommissie heeft de minister laten weten dat van die praktijk moet worden afgestapt.
Een belangrijk speerpunt van de adviescommissie is dat partijen voorafgaand aan een procedure in onderling overleg elkaar van de relevantie informatie voor de procedure voorzien. Partijen moeten worden verplicht om mee te werken aan het verzamelen van alle relevante informatie. Dit voorkomt dat mondjesmaat, gedurende een procedure, bewijs boven tafel komt en de bewijsvoering inefficiënt verloopt. Ook wordt geadviseerd de rechter meer bevoegdheden te geven om een partij, die onvoldoende medewerking verleent aan het uitwisselen van informatie, een sanctie op te leggen. Die sanctie zou kunnen bestaan uit het verbieden van het overleggen van bewijs in een later stadium.
In landen om ons heen zijn voormelde wijzigingen gemeengoed. In de Angelsaksische jurisdicties zoals Engeland en de Verenigde Staten wordt in het kader van gerechtelijke procedures gewerkt met ‘disclosure’ en ‘discovery’ fases. Het is daar bestendige praktijk dat partijen in een procedure volledige openheid van zaken dienen te geven, over alle feiten die partijen bekend zijn, of deze nu in het voordeel is van die partij of niet. Dit gebeurt in de regel door middel van het openstellen van een dataroom, waarbij de selectie van relevante documenten een intensief traject kan zijn. Aan de ene kant moet uitputtende openheid worden betracht, terwijl een partij aan de andere kant wil voorkomen dat meer wordt verstrekt dan noodzakelijk. Ook moet worden voorkomen dat documenten die onderhevig zijn aan vertrouwelijkheid (zoals correspondentie met de advocaat of vertrouwelijke bedrijfsinformatie), worden overgelegd. Disclosure en discovery trajecten zijn daarom vaak omvangrijk en kostbaar.
Hoe een dergelijk traject zal worden vormgegeven in de Nederlandse rechtssfeer is nog onduidelijk. Dàt er meer disclosure verplichtingen en discovery mogelijkheden komen in Nederlandse procedures, staat vast. Wees deze cultuurwijziging in procedures voor en maak van juiste dossieropbouw nu al een prioriteit. Wij identificeerden de volgende concrete aandachtspunten:
- Denk in dossiers
In de normale bedrijfsvoering vindt het werk vaak plaats in werkprocessen, maar niet altijd in separate dossiers, gericht op specifieke projecten, klanten, etc. Bij een (naderend) conflict is het zaak de ontwikkelingen omtrent dat project of die klant als ‘dossier’ te behandelen: sla de relevante documenten zoals e-mails, overeenkomsten en facturen zoveel mogelijk gezamenlijk op en houd die informatie bijeen. Mocht het tot een procedure komen, dan is het dossier panklaar voor zowel externe advocaat als voor een onverhoopte disclosure fase en dit kan kosten aanzienlijk drukken.
- Digitaliseer waar mogelijk
Digitale dossiers bespoedigen het disclosure of discovery proces; documenten zijn eenvoudiger vindbaar, vaak beter geordend en kunnen sneller worden geüpload in een dataroom. Ook kunnen dossiers langer worden bewaard en geraadpleegd zonder (hoge) opslagkosten.
- Werk analoge backlog weg
Conflicten kunnen ook ontstaan over feiten die in een (ver) verleden liggen. Digitaliseer dus niet alleen de huidige werkprocessen, maar zorg dat ook documentatie die enkel analoog beschikbaar is, digitaal wordt gemaakt en bewaard.
- Leg separate sub-dossiers aan
Voorkom dat in het heetst van de strijd, met naderende disclosure deadlines, geen tijd meer is voor selectie van documenten en dat vertrouwelijke stukken per ongeluk deel uitmaken van de disclosure. Leg separate sub-dossiers aan voor vertrouwelijke documentatie. Sla correspondentie met en advisering van advocaten apart op of identificeer die zodanig dat deze eenvoudig uit de digitale omgeving kunnen worden verwijderd. Doe hetzelfde met stukken die evident vertrouwelijke bedrijfsinformatie betreffen en geef steeds aan waarom het stuk vertrouwelijk is.
- Identificeer ‘probleem dossiers’ in een vroeg stadium
Mocht zich een (naderend) conflict voordoen op een bepaald terrein, maak dan van het ordenen van het digitale dossier een prioriteit. Zorg dat het dossier overzichtelijk en volledig blijft, geen advocatencorrespondentie en –advisering bevat en eenvoudig te exporteren is naar een externe dataroom.
- Voorkom informatie leakage
Een bundeling van documenten kan veel informatie prijsgeven, maar vaak is duiding van betrokken personeel nodig om te bepalen wat de relevantie is van stukken en vooral: waar de pijnpunten liggen. Vertrekt een personeelslid, dan gaat essentiële kennis over het geschil verloren. Laat key personnel bij omvangrijke conflicten met een lange voorgeschiedenis een (beknopt) verslag schrijven over de totstandkoming van het geschil en de meest relevante feiten en problemen.