Het aantal faillissementen en bedrijven in financiële moeilijkheden zal in 2024 verder stijgen. Deze toegenomen insolventierisico’s vragen aandacht van de General Counsel.
- Inleiding
Het aantal faillissementen stijgt fors en voor 2024 is de verwachting dat dit aantal verder zal stijgen. Door de toegenomen aandacht voor faillissementen lijkt het wel een vloedgolf, maar daar is geen sprake van. Historisch gezien is het aantal faillissementen nog laag. Toch moeten de ogen niet gesloten worden voor het feit dat alle productiefactoren duurder zijn geworden. Kapitaal door de gestegen rente. Arbeid door de gestegen loonkosten en de grondstoffen en energie door de algehele kostenstijging. De marges staan onder druk, veel ondernemers moeten nog coronasteun terugbetalen en de economie is aan het kwakkelen. Dit alles maakt ook dat investeerders een stuk kritischer zijn en dat nieuwe en/of aanvullende financieringen een stuk moeilijker verkregen worden. General Counsels dienen hierop te acteren.
- Enkele aandachtsgebieden
Uiteraard is het van belang om het risico op wanbetaling en de financiële gevolgen daarvan zo beperkt mogelijk te houden. Een periodieke controle op de financiële situatie van klanten, kritieke leveranciers, de toepasselijkheid van algemene voorwaarden, de rechtsgeldigheid van eigendomsvoorbehouden of andere zekerheidsrechten spreekt voor zich. Vergeet bij een pandrecht op vorderingen niet om dit pandrecht regelmatig opnieuw te vestigen inclusief de registratie bij de belastingdienst teneinde ook de vorderingen die ontstaan zijn uit nieuwe rechtsverhoudingen te verpanden.
De afhankelijkheid van een enkele leverancier kan grote gevolgen hebben als deze leverancier niet meer kan leveren. Hierdoor kan het hele productieproces stil komen te liggen. Denk daarbij niet alleen aan fysieke leveringen maar ook aan allerlei IT diensten (SaaS) en toegang tot bij derden opgeslagen data. In geval van faillissement van de desbetreffende leverancier is de kans groot dat deze leveringen en toegang gestaakt worden. De organisatie dient zich hiervan bewust te zijn en daarop te anticiperen.
Voor bedrijven in financiële problemen is er sinds 2021 de mogelijkheid om gebruik te maken van de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (de WHOA). Dit stelt bedrijven in staat om hun schulden te saneren en onder voorwaarden schuldeisers ook te dwingen akkoord te gaan met de voorgestelde schuldsanering. Wij zien een toename in het aantal WHOA herstructureringen daar zullen General Counsels dus ook meer mee te maken krijgen. Klanten of leveranciers kunnen een WHOA herstructurering doorvoeren en dan is het goed om op de hoogte te zijn van de rechten en verplichtingen onder de WHOA. Zo kan een bedrijf verplicht worden om door te leveren en dienen bezwaren tijdig te worden gemaakt omdat anders het adagium ‘you snooze, you loose’ geldt.
Voor General Counsels die zelf betrokken zijn bij een onderneming of onderdeel daarvan in financiële moeilijkheden is het goed aandacht te vestigen op onder andere (i) het feit dat financieringsrondes tegenwoordig lang duren en moeizamer zijn, (ii) een herstructurering, al dan niet met behulp van de WHOA, tijd en geld kost en dat daarmee tijdig moet worden begonnen, (iii) het voorkomen van bestuurdersaansprakelijkheid (administratie-, deponerings- en fiscale verplichtingen, selectieve betaling, beklamel aansprakelijkheid) en de (v) interne structuur, wijze van interne leveringen, 403 of andere garantieaansprakelijkheden en het risico van cross default bepalingen.
Er zal ook een stijging zijn van het aantal bedrijven dat haar activiteiten staakt. In dat kader noem ik nog de Tijdelijke Wet Transparantie Turboliquidatie. Als gevolg van deze wet dienen er aanvullende stukken bij de KvK gedeponeerd te worden bij een turboliquidatie. Hierdoor is er meer zicht op de financiën van een vennootschap voorafgaand aan haar liquidatie.
- Tot slot
Hoewel het voorgaande zeker geen uitputtende opsomming van aandachtspunten betreft, laat het wel zien dat er voor General Counsels in deze tijden met grotere insolventierisico’s in de markt een belangrijke taak is weggelegd.
