Het jaarcongres van General Counsel NL stond in het teken van gedrag en cultuur, inclusief de nieuwe aanbevelingen daarover in het voorstel van de Monitoring Commissie Corporate Governance voor herziening van de Corporate Governance Code. Die aanbevelingen passen in een bredere trend van toebedeling van verantwoordelijkheid voor (wan)gedrag van individuele werknemers. Dit is bij weinig onderwerpen zo zichtbaar als bij de opsporing en vervolging van (internationale) corruptie. Het is nu meer dan ooit van belang om corruptierisico’s te onderkennen en te mitigeren. De door de Commissie aanbevolen grotere rol voor de audit functie kan daarbij helpen, maar de legal functie is minstens zo belangrijk.
Verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid voor individueel gedrag
De afgelopen jaren is de aandacht voor (strafrechtelijke) aansprakelijkheid en verantwoordelijkheid voor het gedrag van werknemers sterk toegenomen, zowel in de rechtspraktijk als in het publieke debat. Deze trend raakt niet alleen ondernemingen, maar ook leidinggevenden. Het Nederlandse Openbaar Ministerie en toezichthouders zoals de AFM, DNB en de ACM ondernemen bijvoorbeeld steeds vaker actie tegen zogenaamde ‘feitelijk leidinggevers’, ook als de zaak tegen de onderneming reeds is geëindigd (bijvoorbeeld met een schikking). Nederland staat daarin niet alleen; zo publiceerde Sally Yates (Deputy Attorney General van de Amerikaanse Department of Justice) in september vorig jaar een beleidsmemorandum getiteld ‘Individual Accountability for Corporate Wrongdoing’, dat duidelijk maakte dat de vervolging van individuen, inclusief high-level executives, ook in Amerika de hoogste prioriteit heeft.
Deze trend raakt niet alleen ondernemingen en leidinggevenden, maar ook dienstverleners zoals banken, notarissen en accountants. Met name accountants hebben op dit gebied in de schijnwerpers gestaan, en toezichthouder AFM en beroepsorganisatie NBA hebben het afgelopen jaar uitzonderlijk veel aandacht besteed aan de omgang van accountants met signalen van corruptie bij controlecliënten. Voor ondernemingen heeft dit ten eerste tot gevolg dat als in de organisatie sprake is (geweest) van corruptie, dit eerder door de accountant zal worden herkend en de accountant mogelijk meer geneigd zal zijn om hier extern actie op te ondernemen. Met andere woorden: de ‘pakkans’ neemt toe. Daarnaast zijn accountants steeds kritischer op de interne beheersing bij de controlecliënt. Die interne beheersing moet niet alleen ‘werken’, maar ook aansluiten op de wet- en regelgeving die op de controlecliënt van toepassing is. En bij dat laatste gaat het in de praktijk nog vaak mis, met name als de legal functie niet actief wordt betrokken bij de beperking van corruptierisico’s.
Practice what you preach, but preach the right thing
Terug naar de aanbevelingen van de Monitoring Commissie Corporate Governance. Die aanbevelingen hebben onder meer betrekking op de rol van de interne audit functie bij de interne beheersing, ook waar het gaat om gedrag en cultuur. Gezien het voorgaande is dat geen overbodige luxe: meer dan ooit lopen ondernemingen en hun leidinggevenden het risico om aansprakelijk gesteld te worden voor (wan)gedrag van werknemers, met name op het gebied van omkoping en corruptie. De expertise en rol van de interne audit functie is doorgaans echter om te toetsen of het interne beleid wordt nageleefd, niet om te beoordelen of dat interne beleid wel voldoet.
Het opstellen van adequaat anti-corruptiebeleid is dus van groot belang. Dat is bepaald geen sinecure. Wij komen bijvoorbeeld nog steeds ‘anti-bribery policies’ tegen waarin een uitzondering is opgenomen voor facilitation payments (smeergeld). Dit is meestal een overblijfsel van de uitzondering die is opgenomen in de Amerikaanse Foreign Corrupt Practices Act, maar een dergelijke uitzondering bestaat in de meeste rechtstelsels (waaronder bijvoorbeeld Nederland en het Verenigd Koninkrijk) niet. Met andere woorden: het beleid wekt bij werknemers de indruk dat bepaald gedrag is toegestaan, terwijl hier in feite sprake is van een misdrijf. Als de interne audit functie vervolgens slechts toetst of aan dat interne beleid is voldaan en daarover rapporteert aan het management, is het de vraag of de interne beheersing niet meer schaadt dan baat in het geval van een strafrechtelijk onderzoek. Bovendien gaat het in dergelijke gevallen vaak om internationale ondernemingen met activiteiten in het Verenigd Koninkrijk, die op grond van de UK Bribery Act extra risico’s kunnen lopen als zij niet beschikken over adequate procedures om omkoping te voorkomen (waarbij in de guidance bijzondere aandacht is besteed aan facilitation payments).
Effectieve beperking van corruptierisico’s omvat dus altijd een juridische analyse: een inventarisatie van wat eigenlijk verboden en geboden is en een toetsing van het eigen beleid aan, of het opstellen van beleid in overeenstemming met, deze regels. Het voert te ver om de inhoud van een dergelijke analyse hier te bespreken, maar één van de belangrijkste tips is om het Nederlandse recht bij een dergelijke analyse niet te vergeten. Het is een hardnekkig misverstand dat de Nederlandse wet op het gebied van corruptie minder streng is dan bijvoorbeeld de FCPA en de UK Bribery Act. De analyse begint dus altijd met de identificatie van de voor het beleid relevante rechtsstelsels. Om deze reden, maar ook omdat iedere onderneming anders is, is het opstellen van anti-corruptiebeleid maatwerk.
Uiteraard is een juridische analyse en het opstellen van beleid niet voldoende. Het beleid moet in de praktijk worden gebracht. Dit betekent onder meer dat personeel ermee bekend moet worden gemaakt en getraind en idealiter wordt de implementatie en uitvoering ook getoetst. Een effectieve beperking van corruptierisico’s is dus een team effort, waarbij de legal functie niet mag ontbreken.