De gevolgen van niet-naleving van de mededingingsregels zien niet alleen op de onderneming, maar strekken zich ook uit over natuurlijke personen die werkzaam zijn bij de onderneming. Het is daarom van belang dat de General Counsel ervoor zorgt dat een compliance-programma zich ook expliciet richt tot leidinggevenden en deze leidinggevenden goed instrueert over niet gewenst gedrag en handelingen.

Sinds 1 oktober 2007 is de Autoriteit Consument & Markt (ACM) bevoegd om (naast de onderneming) natuurlijke personen te beboeten die feitelijk leiding hebben gegeven, dan wel opdracht hebben gegeven aan een mededingingsrechtelijke overtreding. De wetgever beoogde daarmee een aanvullende afschrikwekkende werking van overtreding van de mededingingsregels te doen uitgaan. Naast beboeting van de onderneming, worden dan ook individuen beboet die feitelijk leiding hebben gegeven aan of rechtstreeks opdracht hebben gegeven tot de overtreding. De maximale hoogte van een boete voor natuurlijke personen is EUR 900.000,- voor overtredingen die zijn begaan na 1 juli 2016. Voor overtredingen die vóór 1 juli 2016 zijn geëindigd, geldt het oude boeteregime waarbij de maximale boete EUR 450.000,- bedraagt. Dit is het maximum; de boete kan ook lager zijn.

De ACM betrekt de afgelopen jaren vrijwel altijd feitelijk leidinggevenden in haar onderzoeken en gaat ook in veel gevallen over tot beboeting van die feitelijk leidinggevenden. Sinds de mogelijkheid van persoonlijke beboeting van feitelijk leidinggevenden aan een mededingingsrechtelijke overtreding zijn door ACM boetes opgelegd binnen een bandbreedte van EUR 1.000,- tot EUR 350.000,-. Een dergelijke boete is daarna snel opeisbaar door ACM, ook als het beroep tegen het besluit nog loopt. Het kan dus voorkomen dat er betaald moet worden, voordat een onafhankelijke rechter naar de feiten en omstandigheden van de zaak heeft gekeken.

Van ‘feitelijk leidinggeven aan een overtreding’ kan sprake zijn indien een persoon kennis had van de verboden gedraging en bevoegd en redelijkerwijs gehouden was om in te grijpen of maatregelen te nemen. Kennis van het verboden karakter van de gedraging is voor aansprakelijkheid van een feitelijk leidinggevende niet vereist. In 2016 heeft de Hoge Raad (1) vier omstandigheden uiteengezet waaruit het feitelijk leidinggeven kan worden afgeleid:
1. actief en effectief gedrag van de verdachte dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip feitelijk leidinggeven valt;
2. indien de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door de verdachte (bijvoorbeeld als bestuurder) gevoerde beleid;
3. het door de verdachte leveren van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging en het daarbij nemen van een zodanig initiatief dat de verdachte geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijk leiding te hebben gegeven;
4. indien door een meer passieve rol een verboden gedraging zodanig is bevorderd dat van feitelijk leidinggeven kan worden gesproken. Dat kan in het bijzonder het geval zijn bij de verdachte die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en die zulke maatregelen achterwege laat.

Met name de laatste variant is niet eenvoudig te ondervangen met behulp van een compliance-programma. In de praktijk blijkt de ontvangst van een e-mail of het bijwonen van een bespreking waarin de (verboden) gedraging zijdelings of zonder eenduidige context aan de orde komt al voldoende aanleiding om als persoon door de toezichthouder onder de loep te worden genomen. Het zelf actief propageren van compliance (op basis van een bestaand compliance-programma) kan de persoon in kwestie wel helpen, omdat dan minder snel de conclusie kan worden getrokken dat de betrokken leidinggevende heeft nagelaten om maatregelen te nemen ter voorkoming van de mededingingsrechtelijke overtreding. Het in algemene zin propageren van compliance met het mededingingsrecht, maakt uiteraard niet dat de leidinggevende op het moment suprême kan wegkijken. Het blijft dan ook zeker van belang voor een ieder om extra op zijn qui vive te zijn waar het potentiele mededingingsrechtelijke overtredingen betreft en daar ook (proactief) naar te handelen. Dit kan hem of haar, los van de consequenties voor de onderneming, anders duur komen te staan.

(1) HR 26 april 2016, 15/00447, ECLI:NL:HR:2016:733, r.o. 3.5.2.

Over de auteurs:

Pascalle van Overbeek is an associate in the EU Competition practice in the Amsterdam office of Dentons Boekel. She advises on matters involving infringement, cartel bans, abuse of dominant positions and merger control. Next to that she has experience in public procurement law.

 

Marc Kuijper is partner in EU law and competition law at Dentons Boekel. He regularly represents companies before the Netherlands and EU competition authorities, and before national courts and the European Court of Justice. He has advised and assisted companies in national and international cartel investigations, abuse of dominance investigations, state aid matters and compliance audits.