Compliance omschrijven als ‘low probability, high impact’ is niet meer van deze tijd. General counsels overzien een steeds groter en complexer speelveld, waardoor alleen ‘high impact’ nog overeind staat. ESG en complexe geopolitieke invloeden spelen hier in grote mate mee, met een toenemende rol voor mededingingsautoriteiten en bescherming van nationale belangen tot gevolg.
ESG en duurzaamheid
De Corporate Sustainability Reporting Directive (CSRD) en de Corporate Sustainability Due Dilligence Directive (CSDDD) hebben sneller dan verwacht grote impact op ondernemingen met activiteiten in Europa. Maar ook de verschillende mededingingsautoriteiten roeren zich meer en meer op het terrein van ESG en duurzaamheid.
Mededingingsautoriteiten erkennen dat breder gedragen, gezamenlijke initiatieven, waaronder dus ook samenwerking tussen concurrenten kan vallen, kunnen bijdragen aan een meer duurzame economie. Die samenwerking wordt normaal gesproken door zowel de Europese Commissie als nationale mededingingsautoriteiten (waaronder in Nederland de Autoriteit Consument en Markt (ACM)) met argusogen bekeken, maar nu doen zij vanwege duurzaamheidsdoelstellingen een handreiking door specifieke richtlijnen te publiceren.
Hiermee beogen zij, voor ondernemingen die wensen samen te werken met concurrenten om bepaalde duurzaamheidsdoelstellingen te bereiken, een behoorlijk concreet kader te creëren van hetgeen wel en niet toegestaan is onder het kartelverbod. Het creëert in zekere zin zelfs een zogenaamde ‘soft safe harbour’ voor afspraken tussen concurrenten, bijvoorbeeld op het gebied van het beperken van overmatig verpakkingsmateriaal of het gebruik van ‘fair trade’ labels. Maar let op, ‘the devil is in the details’. Een gedegen individuele analyse blijft dus noodzakelijk, waar nodig in dialoog met de mededingingsautoriteit. Daartoe roept de laatste zelfs op.
In het bredere ESG verband nemen ook de aandacht voor de arbeidsrelatie en arbeidsmarktomstandigheden toe. Vanuit mededingingsrechtelijk perspectief is er een duidelijke trend waarneembaar van welhaast ‘zero tolerance’ voor arbeidsrechtelijke non-concurrentiebedingen en non-poach of non-sollicit bedingen. In de Verenigde Staten wordt dit als een evidente beperking van de concurrentie op de arbeidsmarkt gezien, en hard aangepakt. Dit lijkt nu ook over te waaien naar Europa, waar de Europese Commissie en nationale kartelwaakhonden recentelijk aan hebben geven harder toe te gaan zien op dit gebied.
Nationale belangen in een complexe geopolitieke wereld
De sterke geopolitieke veranderingen hebben steeds meer en duidelijker invloed op de dagelijkse activiteiten van ondernemingen, ongeacht de gevoeligheid van de sector. Het is essentieel voor ondernemingen om goed grip te krijgen op de mogelijke impact en het bijbehorende risicoprofiel van sanctieregelingen op de bedrijfsactiviteiten. Onderschatting of denken dat het niet van toepassing is op ‘relatief onschuldige’ producten of diensten ligt op de loer, terwijl de consequenties van non-compliance groot kunnen zijn.
Geopolitieke veranderingen gaan bovendien snel, denk bijvoorbeeld aan de veranderende en uitbreidende sanctiemaatregelen ten aanzien van Rusland of veranderend beleid en regelgeving omtrent export en benodigde vergunningen. De aanscherping in Nederland op het gebied van halfgeleiders en export naar China is waarschijnlijk niet het eindstation, er is meer te verwachten.
Ook de recent in werking getreden sector brede investeringstoets is een belangrijk instrument dat nationale veiligheid en strategische onafhankelijkheid beoogt te waarborgen. Het vangt specifiek geïdentificeerde vitale sectoren in Nederland, maar ook Nederlandse activiteiten die over een betrekkelijk lage drempel (namelijk die van producten waarvoor een exportvergunning vereist is) als ‘sensitieve technologie’ worden gekwalificeerd. In de praktijk is zichtbaar dat dit al snel van toepassing kan zijn op veel sectoren met voorheen als betrekkelijk onschuldig geachte activiteiten. Kortom, voor bijna iedere transactie, ongeacht de grootte daarvan, is een check op meldingsverplichtingen noodzakelijk.
Low probability? Think again! De onderwerpen ESG en duurzaamheid en de geopolitieke ontwikkelingen staan voor de komende jaren ongetwijfeld prominent op de compliance-agenda van een general counsel. De uitdijende enforcement tool kits van mededingingsautoriteiten, uitgerust om op compliance toe te zien, en de ontwikkeling van nieuwe vereisten ingegeven door geopolitieke ontwikkelingen, moeten hierbij met rood omcirkeld zijn. De kans op niet-compliant zijn, is groter dan je denkt maar wij mitigeren dat risico graag samen.
