Topmanagement dient steeds meer rekening te houden met duurzaamheidskwesties. In deze bijdrage wordt niet alleen stilgestaan bij de daarmee gepaard gaande aansprakelijkheidsrisico’s maar ook bij de mogelijke effecten daarvan op beloningen.
De beloning van bestuurders is steeds vaker onderwerp van regelgeving, debat en zelfs van gerechtelijke procedures. Niet alleen in het buitenland, zoals de rechter in Delaware (VS) die een stokje stak voor de beloning van Elon Musk als bestuurder van Tesla voor een bedrag van USD 55 miljard, maar ook in Nederland.
Tegelijk groeien de verantwoordelijkheden en aansprakelijkheidsrisico’s van bestuurders en onder omstandigheden ook senior managers, in het bijzonder op het gebied van duurzaamheid. Volgens sommige kranten krijgen bedrijven de komende jaren “een stortvloed aan regelgeving” over duurzaamheid over zich heen. De manier waarop hieraan uitvoering wordt gegeven, kan tevens impact hebben op de beloning van topmanagement.
Zo is in de Corporate Governance Code uitgangspunt dat het beloningsbeleid gericht is op duurzame lange termijn waardecreatie rekening houdend met de interne beloningsverhoudingen (zie hoofdstuk 3 van de meest recente versie van december 2022). Kort gezegd, is de Code van toepassing op beursgenoteerde en grote vennootschappen (met een balanswaarde van EUR 500 miljoen of meer) en op alle ondernemingen die de Code vrijwillig toepassen. Het bestuur van deze bedrijven moet op haar beurt rekening houden met de effecten van het handelen van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming op mens en milieu en weegt daartoe de in aanmerking komende belangen van de stakeholders, aldus de Code.
Recent is ook de tekst vastgesteld van de aankomende richtlijn inzake passende zorgvuldigheid in het bedrijfsleven op het gebied van duurzaamheid (de CSDDD). Hoewel een specifieke bepaling over de zorgplicht van bestuurders om rekenschap te geven rond duurzaamheidkwesties en klimaatverandering op het laatste moment is geschrapt, wordt met deze richtlijn nog duidelijker dat duurzaamheid steeds hoger op de agenda’s van bestuurders zal staan. De nieuwe rapporteringsverplichtingen voor ondernemingen op het gebied van duurzaamheid met inwerkingtreding van Richtlijn (EU) 2022/2464 (de CSRD) waren daar al een voorbeeld van.
Veronachtzaming van deze duurzaamheidsregelgeving kan ook financiële impact op leidinggevenden hebben. Zo bestaat voor financiële ondernemingen de mogelijkheid om, ingeval een bestuurder of manager (i) niet heeft voldaan aan passende normen inzake bekwaamheid en correct gedrag of wanneer hij/zij (ii) verantwoordelijk was voor gedragingen die ertoe hebben geleid dat de positie van de onderneming aanmerkelijk is verslechterd, de variabele beloning terug te vorderen. De zogenoemde clawback-bepaling (art. 1:127 lid 3 Wft). De bedoelde normen omvatten mede principes die zijn opgenomen in wettelijk moreel-ethische verklaringen, interne gedragscodes en relevante wet- en regelgeving. Daaronder kunnen dus ook de Corporate Governance Code, de CSDDD en CSRD worden geschaard. Dat zo’n variabele beloning met succes kan worden teruggevorderd, volgt bijvoorbeeld uit een uitspraak van de Hoge Raad van 17 november 2023 (JOR 2023/289).
Anders dan de onderneming zelf, vertegenwoordigd door het bestuur, kan ook de aandeelhoudersvergadering invloed uitoefenen op de beloning. In de regel is het namelijk de aandeelhoudersvergadering die het beloningsbeleid van het bestuur bepaalt (zie artt. 2:135 e.v. en 2:245 BW). Ook zij zullen de taakvervulling door het bestuur steeds kritischer afzetten tegen de beloning, getuige ook de opkomende shareholder litigation rond duurzaamheidsthema’s evenals voornoemde zaak tegen Musk. Het was in dat geval een minderheidsaandeelhouder die de beloning aanvocht.
Naast maatregelen vanuit de interne organisatie bestaan er bovendien de externe aansprakelijkheden van bestuurders, niet alleen civiel- maar ook bestuursrechtelijk. Want voor veel van de nieuwe duurzaamheidsnormen geldt dat wanneer een toezichthouder een overtreding door de onderneming constateert, naast de rechtspersoon ook natuurlijke personen die daaraan feitelijk leiding hebben gegeven een boete of andere maatregel tegemoet kunnen zien.
Kortom, het verdient aanbeveling om niet alleen op het terrein van (externe) aansprakelijkheid maar ook bij de beloning van bestuurders stil te staan bij de steeds meer omvattender taak van bestuurders op het gebied van duurzaamheid en de wijze waarop daaraan uitvoering wordt gegeven. Hier ligt mogelijk ook een uitdijende rol voor General Counsel om het bestuur daarop te wijzen en hen te behoeden voor risico’s.
