ESG en het mededingingsrecht

De Europese Commissie heeft een mooie kans: het veel explicieter opnemen van ESG in de horizontale richtsnoeren. Dat is bij de Vertical Block Exemption Regulation niet gebeurd en dat is een gemiste kans.

Europese Commissie, geef ESG meer ruimte onder het mededingingsrecht

Veel ondernemingen hebben de ambitie om ESG op te nemen in hun bedrijfsvoering en steeds vaker wordt hier ook al concreet invulling aan gegeven. Dat is goed nieuws, maar tegelijkertijd is er een belangrijke realiteit: ESG-initiatieven zijn lastig individueel te ontwikkelen of zijn ‘stand alone’ minder effectief. Om echte positieve impact te hebben is samenwerking tussen ondernemingen eigenlijk essentieel. Dat geldt zowel voor verticale samenwerking in de keten – bijvoorbeeld tussen leveranciers en afnemers – als voor horizontale samenwerking – tussen concurrenten.

Hoe noodzakelijk en effectief ook, dit soort samenwerkingen vormen onvermijdelijk een risico onder het (Europese) kartelverbod. Ambities op het gebied van ESG – bijvoorbeeld het streven naar een circulaire bedrijfsvoering – vragen om intensieve krachtenbundeling die de mededinging zeer waarschijnlijk beperkt. Neem het voorbeeld van supermarkten die onderling zouden afspreken om enkel nog biologische kip te verkopen. Een besluit met een gunstig duurzaamheidseffect en daarmee in lijn met ESG-doelen. Het neveneffect is echter dat de prijzen van kip in die supermarkten enorm stijgen, omdat goedkope alternatieven verdwijnen. Een dergelijke afspraak zou op dit moment waarschijnlijk niet zijn toegestaan onder het kartelverbod. Een interessante vraag is of dat wenselijk is.

Met het oog op het grote maatschappelijke belang valt er veel voor te zeggen om (de implementatie van) ESG een rechtvaardiging te laten zijn voor een mededingingsbeperkende samenwerking. In Nederland biedt de ACM daarvoor al steeds meer ruimte. Zo gaf de Nederlandse toezichthouder in februari aan positief te zijn over twee initiatieven waarbij concurrerende bedrijven samenwerken. Daar was sprake van initiatieven die bijdragen aan de verduurzaming van de energiesector en niet in strijd zijn met de concurrentieregels. Het eerste geval heeft betrekking op het gezamenlijk inkopen door bedrijven en instellingen van elektriciteit uit een windmolenpark; het tweede op het afspreken van dezelfde prijs voor CO2 in de rekenmodellen voor investeringen in de elektriciteitsnetten door netbeheerders. De Europese Commissie – met haar sterke focus op de interne markt – is (vooralsnog) veel terughoudender dan de ACM, maar het zou wenselijk zijn als er ook op Europees niveau meer ruimte is om ESG een rechtvaardiging te laten zijn voor mededingingsbeperkingen.

De Vertical Block Exemption Regulation (VBER) en horizontale richtsnoeren geven op dit moment op Europees niveau de kaders aan waarbinnen verticale en horizontale samenwerkingen zijn toegestaan onder het Europese kartelverbod. De Europese Commissie heeft onder meer aangegeven wanneer samenwerkingen in beginsel in strijd zijn met het kartelverbod, maar toch zijn toegestaan op basis van een individuele of groepsvrijstelling. Dat gebeurt met name in de gevallen dat een samenwerking efficiëntieverbeteringen oplevert die ten goede komen van de consument, voornamelijk in de vorm van lagere prijzen.

De Europese Commissie heeft echter een mooie kans, namelijk het veel explicieter opnemen van ESG in de horizontale richtsnoeren. Dat is bij de onlangs vastgestelde VBER niet gebeurd en dat is een gemiste kans.

Op dit moment besteedt de Europese Commissie weliswaar aandacht aan de thema’s sustainability en ESG in haar horizontale richtsnoeren, maar de thema’s zijn niet als duidelijke rechtvaardiging of uitzondering opgenomen.

Door die omissie aan te pakken krijgen ondernemingen – en meer specifiek: hun general councels – veel meer ruimte om broodnodige ESG-initiatieven te ontplooien. Momenteel gebeurt dat vaak niet op basis van compliance en governance regels en (begrijpelijke) risico-aversie. Het wegnemen of inperken van mededingingsrechtelijke risico’s door de Europese Commissie zou wel eens een groot verschil kunnen maken.

Over de auteur(s)

Martijn van Bemmel