Door de ongekende ontwikkelingen op het gebied van ESG-wetgeving is het soms lastig te volgen welke ESG-verplichtingen voor ondernemingen eraan komen. Dit artikel staat stil bij de laatste stand van zaken omtrent de CSRD en de CSDDD, en de impact daarvan op het bedrijfsmodel van ondernemingen.
De EU zet de laatste jaren flinke stappen op het gebied van ESG. Voortvloeiend uit Europese initiatieven zoals de Europese Green Deal en ‘Fit for 55’ wordt er een hausse aan nieuwe ESG-wetgeving verwacht. De laatste ontwikkelingen centreren zich voornamelijk rondom de Corporate Sustainability Due Diligence Directive (CSRD) en de Corporate Sustainability Due Diligence Directive (CSDDD), de twee belangrijkste ESG-wetgevingsinitiatieven vanuit de Europese Commissie.
CSRD
Voor de meeste ondernemingen zal de Corporate Sustainability Due Diligence Directive (CSRD) inmiddels bekend in de oren klinken. Volgens die richtlijn moeten grote ondernemingen in hun jaarverslag uitgebreid rapporteren over ESG-factoren. Na definitieve vaststelling van de European Sustainability Reporting Standards (ESRS), waarin de ESG-rapportageverplichtingen van de CSRD verder worden uitgewerkt, moeten de grootste ondernemingen vanaf 1 januari 2024 van start met het verzamelen van data in hun waardeketen om aan hun rapportageverplichtingen te voldoen. Ook ondernemingen die buiten de toepassing van de CSRD blijven, zullen waarschijnlijk data moeten aanleveren aan grote ondernemingen, omdat ze leverancier van grote ondernemingen zijn. Te verwachten valt dat het de komende jaren voor ondernemingen nog flink zoeken zal zijn naar de precieze reikwijdte en juiste implementatie van de rapportageverplichtingen.
CSDDD
De CSDDD is, anders dan de CSRD, nog niet definitief vastgesteld. Volgens de ontwerprichtlijn moeten grote ondernemingen doorlopend onderzoek (due diligence) gaan doen naar hun eigen bedrijfsactiviteiten en die van de vaste partners waar ze mee samenwerken. Daarnaast moeten ze onder andere passende maatregelen nemen om negatieve effecten op het milieu en mensenrechten te voorkomen, te verminderen en te beëindigen.
Wetgevingsproces
Uit de laatste stand van zaken in het wetgevingsproces blijkt dat er nog grote verschillen zijn tussen het standpunt van de Raad en het standpunt van het Parlement over de ontwerprichtlijn. De Raad van de Europese Unie (het orgaan waar de vakministers zitting in hebben) zwakt het voorstel van de Europese Commissie af, terwijl het Europees Parlement (de volksvertegenwoordiging) juist vindt dat het voorstel niet ver genoeg gaat.
De bandbreedte tussen deze standpunten is zo groot, dat op dit moment nog niet te zeggen is of de CSDDD een compliance kwestie wordt of echt een vergaande verandering gaat vergen in het bedrijfsmodel van ondernemingen. Hierna volgen een aantal voorbeelden.
Keten
Het begrip ‘keten’ is een kernelement in de CSDDD. Volgens het voorstel van de Commissie moeten bedrijven niet alleen due diligence uitvoeren en acteren in de eigen onderneming, maar ook bij dochtervennootschappen en in de waardeketen van hun vaste zakelijke relaties. Oftewel, als onderneming moet je helemaal terug naar het begin van de keten (grondstoffen) en helemaal naar het eind van de keten (wanneer je producten oud en afgedankt zijn). Het Parlement is het daar mee eens. Maar de Raad heeft het begrip waardeketen vervangen door de keten van activiteiten. Daarmee wordt de hele klantketen uitgesloten, omdat de manier waarop klanten met een product omgaan door de Raad niet wordt gezien als activiteit van een onderneming.
Bestuurders
Ook de impact van de CSDDD voor bestuurders is nog ongewis. Het voorstel van de Commissie bevat een zorgplicht voor bestuurders om bij de uitvoering van hun bestuurstaken rekening te houden met stakeholders op korte en lange termijn. Ook zijn bestuurders overall verantwoordelijk voor het uitvoeren van due diligence en het aanpassen van de bedrijfsstrategie om negatieve impact te voorkomen. De Raad heeft beide verplichtingen voor bestuurders geschrapt. Zij zegt dat die verantwoordelijkheid vanzelf voortvloeit uit de due diligence verplichtingen voor ondernemingen. Bovendien moet volgens hen de bestaande norm voor bestuurdersaansprakelijkheid in de afzonderlijke lidstaten blijven bestaan. Het Parlement wil de nieuwe verplichtingen voor bestuurders juist in stand houden.
Aansprakelijkheid
Tot slot aansprakelijkheid. Volgens het voorstel moeten lidstaten ervoor zorgen dat slachtoffers ondernemingen rechtstreeks kunnen betrekken in een civiele procedure als zij niet aan de due diligence vereisten uit de CSDDD hebben voldaan. De Raad wil in plaats daarvan aansluiten bij de bestaande civiele aansprakelijkheidsregimes: in Nederland de onrechtmatige daad. Alleen als een onrechtmatige daad bewezen kan worden, is een bedrijf aansprakelijk. De bewijslast voor slachtoffers zal daardoor groter worden. Het Parlement ziet dat anders en wil verdergaan dan het voorstel van de Commissie, door procedurele en praktische drempels voor slachtoffers weg te nemen.
Er zijn dus grote verschillen waar te nemen tussen het standpunt van de Raad en het standpunt van het Parlement over het ontwerp van de CSDDD. Dit najaar zullen de Raad, het Parlement en de Commissie onderhandelen over de definitieve tekst van de nieuwe richtlijn. Ondernemingen zullen moeten afwachten welk karakter de verplichtingen precies zullen krijgen. Dat ESG meer wordt dan een ’tick the box exercise’ is echter zeker. De principes dat ondernemingen vergaand due diligence moeten gaan doen naar hun eigen negatieve impact, en daarop daadwerkelijk moeten acteren worden namelijk door alle betrokken onderhandelingspartijen onderschreven.
