De laatste jaren is voor bedrijven het belang van corporate governance, compliance en risk-assessment enorm toegenomen. Misstanden worden sneller blootgelegd en uitvergroot door kritische media en consumenten. Toezichthouders hebben vergaande bevoegdheden en zijn goed geëquipeerd om misstanden (of het nu gaat om fraude, omkoping of mededingingsissues) op te sporen en hard aan te pakken. Ze werken goed samen, beschikken over beloningssystemen (clementiebeleid) en moderne e-discovery tools. Sommige toezichthouders, zoals de Europese Commissie, beschikken zelfs over volledig anonieme kliklijnen die tipgevers in staat stellen om via een speciaal ontworpen versleuteld messagingsysteem te communiceren en informatie door te geven. Handhaving 2.0 in optima forma. Een blootgelegde misstand kan leiden tot flinke sancties, (reputatie)schade, hoge kosten en interne onrust.
Daarom doen bedrijven er goed aan om een modern en effectief compliancebeleid uit te rollen, waarbij de Compliance Toolkit die de ICC heeft ontwikkeld een goed startpunt vormt. Denk daarbij onder meer aan een code of conduct, permanente educatie (bijvoorbeeld een moderne e-learning app), audits, monitoring en integriteitsverklaringen. Voorkomen is immers beter dan genezen.
Toch kunnen zelfs de beste complianceprogramma’s niet alle misstanden voorkomen. Niet alle managers zijn bona fide of ze maken verkeerde risico-inschattingen. Soms zijn de spelregels ook niet altijd even helder. Zo kent het mededingingsrecht bijvoorbeeld vele tinten grijs. Managers weten in de regel wel dat ze geen ‘kartel’ mogen vormen, maar zij kunnen – zo blijkt in de praktijk – vaak moeilijk de vertaalslag maken van de juridische spelregels naar de dagelijkse commerciële werkelijkheid. Het beeld dat zij van een kartelafspraak hebben (oude mannen in een rokerige ruimte op een vliegveld die prijsafspraken maken of markten verdelen en zich aan die afspraak houden) is te eng. De realiteit is dat het kartelverbod evolueert en dat het een ruimere reikwijdte heeft dan vaak wordt aangenomen. Onder het kartelverbod vallen ook gedragingen waarvan sommige managers denken dat zij relatief onschuldig zijn.
Er kan dus zomaar een dag voorbij komen dat GC’s worden geconfronteerd met een misstand en daarmee een serieuze crisissituatie. Neem bijvoorbeeld een situatie die verdacht veel weg heeft van een serieus mededingingsprobleem. Wat moet er dan gebeuren? Het is in ieder geval van groot belang om onmiddellijk in actie te komen. Bij uit elkaar vallende kartels is een run op het clementiebureau een reëel scenario. Prioriteit nummer 1 is het stroomlijnen van het proces en het in kaart brengen van de feiten en de aanverwante risico’s (de pakkans en diverse potentiële scenario’s). Het is raadzaam om een klein, effectief project team op te tuigen waarin diverse disciplines samenkomen, zoals compliance, IT en externe advocaten. Dit team vormt een vertrouwelijkheidscirkel en het onderwerpt de aangetroffen misstanden aan een nader onderzoek en communiceert daarover onder het legal privilege van de betrokken (externe) advocaten. Document retention, e-discovery en interviews zijn daarbij belangrijke schakels in het onderzoek. Als er een duidelijker beeld van de misstanden is (wie zijn erbij betrokken?, wanneer is het begonnen? etc.), moet de belangrijke keuze worden gemaakt of het bedrijf bereid is de misstand proactief te melden bij de betrokken instanties of toezichthouders of dat het kiest voor een andere oplossing, bijvoorbeeld een correctieve oplossing. Vervolgens komen ook andere aspecten aan de orde en moeten verdere keuzes worden gemaakt met betrekking tot de internationale aspecten, de communicatiestrategie, eventuele disciplinaire maatregelen, retentiebeleid en compliance versterkende maatregelen.
Wat is de rol die legal speelt in zo’n situatie en op welke wijze kan de GC ervoor zorgen dat het juridische team en de rest van het bedrijf adequaat is voorbereid op zo’n crisissituatie en de keuzes die dan gemaakt moeten worden?
Thijs van der Lugt, General Counsel van Aalberts Industries en ik zouden het erg leuk vinden om onder andere daarover met u in gesprek te gaan tijdens een van de RoundTables op het GC NL Jaarcongres op 19 april aanstaande in Baarn. Wij zijn erg benieuwd naar uw ideeën en ervaringen en delen graag onze eigen ervaringen en suggesties.
