In Nederland kennen we collegiaal bestuur. Bij onbehoorlijk bestuur is iedere bestuurder in beginsel hoofdelijk aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade van de vennootschap. De vennootschap kan er bij een meerhoofdig bestuur voor kiezen slechts één bestuurder aan te spreken. Die bestuurder moet dan zelf zorgen dat de andere bestuurders bijdragen in de schade. Het hof Den Haag wees onlangs een opvallende uitspraak waarin zij afweek van dit uitgangspunt (ECLI:NL:GHDHA:2022:1377).
Juridisch kader
Artikel 2:9 lid 1 BW maant een bestuurder zijn taak behoorlijk te vervullen. Artikel 2:9 lid 2 BW legt de verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken bij iedere bestuurder, en bepaalt dat iedere bestuurder voor het geheel aansprakelijk is terzake van onbehoorlijk bestuur tenzij de betreffende bestuurder zich kan disculperen. Het maakt dus niet uit welke bestuurder meer of minder verantwoordelijk is voor de handelingen die leiden tot de vaststelling van onbehoorlijk bestuur. Alle bestuurders zijn hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk. Disculpatie is mogelijk indien de bestuurder bewijst dat i) hem of haar geen verwijt kan worden gemaakt van het onbehoorlijk bestuur en ii) hij of zij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden.
Casus
De casus die voor het hof Den Haag kwam betrof een liefdadigheidsstichting. Bij de stichting waren drie personen betrokken; de Oprichter, de Voormalig Bestuurder en de Huidig Bestuurder. Alle drie deze personen zijn voor een lange periode bestuurder van de stichting geweest. Er zijn veel bedragen door de stichting uitgeleend aan de Oprichter en de Voormalig Bestuurder, er is vrijwel niets terugbetaald. De stichting heeft daarnaast de wettelijke en statutaire besluitvormingsprocedures niet gevolgd, geen bestuursvergaderingen belegd, geen deugdelijke administratie bijgehouden en er zijn geen – statutair verplichte – vergaderverslagen, jaarverslagen of schriftelijke besluitenlijsten. Ook schiet de administratie ernstig tekort. Op een gegeven moment treden de Oprichter en de Voormalig Bestuurder af als bestuurder van de stichting.
Procedure
De Huidig Bestuurder stelt de Oprichter en de Voormalig bestuurder namens de stichting aansprakelijk uit hoofde van onbehoorlijk bestuur. De rechtbank stelt de stichting in het gelijk. De Oprichter legt zich neer bij het vonnis van de rechtbank, de Voormalig Bestuurder komt hiervan in hoger beroep.
De Voormalig Bestuurder kan zich niet disculperen (en is dus aansprakelijk). Zij voert echter aan dat als er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid, dit geldt voor het gehele bestuur en dat het onterecht is dat de Huidig Bestuurder buiten schot blijft. Zij verzoekt het hof de vordering te matigen of haar toe te staan de Huidig Bestuurder in vrijwaring op te roepen.
Het verwachte oordeel
Op grond van het juridisch kader ligt het in de lijn der verwachting dat het hof oordeelt dat de Voormalig Bestuurder aansprakelijk is. Er is immers sprake van collegiaal bestuur en hoofdelijke aansprakelijkheid. Zij mag de Huidig Bestuurder in vrijwaring oproepen en op hem regres nemen ex artikel 6:10 lid 2 en 6:12 lid 1 BW. De Huidig Bestuurder moet haar dan betalen overeenkomstig zijn draagplicht (artikel 6:101 en 6:102 BW).
Het daadwerkelijke oordeel
Het hof komt echter tot een ander oordeel. Het hof meent dat de Huidig Bestuurder (ten minste) een even groot verwijt treft als de Voormalig Bestuurder. Het hof refereert aan lid 2 van artikel 2:8 BW waaruit volgt dat een tussen de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken geldende regel niet van toepassing is als dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat de stichting de Huidig Bestuurder niet tevens aanspreekt, terwijl de Huidig Bestuurder evenzeer schuldig is en bovendien ook nu het bestuur niet op orde heeft, is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, aldus het hof. Het hof concludeert dat dit betekent dat de stichting het overgrote deel van haar vorderingen “op dit moment” niet op de Voormalig Bestuurder kan verhalen.
Tot slot
Het oordeel van het hof is niet goed te volgen. Het hof vermeldt niet welke tussen de stichting en de Voormalig Bestuurder geldende regel toepassing moet missen. Door te oordelen dat de stichting haar vorderingen op dit moment niet kan verhalen lijkt het erop dat artikel 2:9 lid 2 BW (tijdelijk?) toepassing moet missen. De (enige) omstandigheid die hiertoe aanleiding geeft is de constatering dat de Huidig Bestuurder evenzeer een verwijt treft en dat hij op dit moment zijn bestuur niet op orde heeft. Daarmee druist het oordeel direct in tegen het principe van collegiaal bestuur, alsmede het principe van hoofdelijke verbondenheid met de mogelijkheid van regres (achteraf). De stichting zou alleen het recht haar voordering te verhalen moeten verliezen als de (hoge) drempel van misbruik van procesrecht (artikel 3:13 BW) gehaald wordt. Dit nieuwe verweer past niet in het juridisch kader, en zou niet vaker gevolgd moeten worden.
