Sinds de financiële (krediet)crisis zijn we terug in een verkopersmarkt, inclusief biedingsprocessen die gericht zijn op maximale opbrengsten, minimale aansprakelijkheid voor garanties en een zo vroeg mogelijke transactiezekerheid. Oude en bekende principes. De trends op het gebied van technieken en producten om M&A-processen te versnellen en efficiënter te maken veranderen echter de dynamiek in de nieuwe verkopersmarkt. We staan stil bij enkele van deze trends.
W&I / The Sell-Buy Flip
We zien een exponentiële groei van het gebruik van de warranty and indemnity (W&I) verzekering. Het overgrote deel van de W&I-verzekeringen zijn buy-side verzekeringen. De koper sluit de polis af en ingeval van schending van de garanties dient de koper een claim in bij de verzekeraar tot vergoeding van de schade. Normaliter wordt de W&I-verzekeraar bij de onderhandelingen van een gewone buy-side verzekering in het M&A-proces pas betrokken zodra de koper over een eerste concept van de koopovereenkomst onderhandelt. In biedingsprocessen is dat echter vaak te laat en niet efficiënt. Als oplossing wordt de verzekeraar steeds vaker al vroeg in het proces door verkoper ingeschakeld om samen de verzekering voor te bereiden. Bieders ontvangen dan, tegelijkertijd met de concept koopovereenkomst, een daarbij behorende en goed voorbereidde W&I-verzekering. Als bieders naar een volgende fase in het biedingsproces gaan, flippen de verzekeraar en de verzekeringsbemiddelaar van de verkoper (sell-side) over naar de bieder (buy-side). De bieder kan dan direct aan de slag met de buy-side underwriting met een verzekeraar die al goed bekend is met de onderneming en de transactie.
Het voordeel van zo’n ‘sell-buy flip’ voor een bieder is tweeledig, namelijk de zekerheid vooraf ten aanzien van de dekking van de W&I-verzekering en (hopelijk) een gestroomlijnd M&A-proces. De verzekeraar kan al vroeg in het proces precies aangeven welke garanties onder welke voorwaarden door hem gedekt kunnen worden. Ook onderwerpen zoals de premie en maximale dekking zijn al doorgedacht, waardoor bieders sneller kunnen schakelen.
AI Oplossingen
Andere oplossingen om M&A-processen te versnellen en efficiënter (en goedkoper) te maken is het toenemende gebruik (en het testen) van Artificial Intelligence (AI) producten. Deze producten zijn in staat om bepaalde elementen in documenten te herkennen en te leren herkennen. Voorbeelden zijn de taal waarin een document is opgesteld, ‘change of control’-bepalingen, de duur van overeenkomsten en het toepasselijke aansprakelijkheidsregime. Een praktisch voorbeeld: als in cross-border M&A-transacties data rooms niet goed geordend zijn, kost het alloceren van documenten aan de juiste teams soms veel tijd. Met behulp van AI-producten is het mogelijk om heel snel in kaart te laten brengen welke documenten bijvoorbeeld Franstalig zijn en door het Franse team bekeken dienen te worden.
Clean Rooms
In toenemende mate wordt gebruikgemaakt van zogeheten clean rooms en clean room protocols. Een clean room is een digitale omgeving waarin informatie wordt gedeeld met een kleine groep geselecteerde personen onder strikte beperkingen. Het doel van deze clean rooms is om in een vroeg stadium van een verkoopproces zoveel en veilig mogelijk informatie te kunnen verstrekken aan een potentiële koper zonder dat deze informatie direct bij een grote groep personen terechtkomt. Een voorbeeld van een situatie waarin clean rooms worden toegepast is het laten reviewen (door externe consultants, op basis van afgestemde vragen en op een computer zonder internetverbinding) van source codes van bedrijven waarvan de waarde voornamelijk in hun software zit. Een ander voorbeeld is het verstrekken van informatie over werknemers in het due diligence proces. Met de komst van de GDPR is deze informatie nog gevoeliger geworden en mag deze niet zomaar worden gedeeld. Met behulp van een clean room kan ervoor worden gezorgd dat deze informatie op een prudente wijze en op een kleine schaal wordt gedeeld.
VDD Reports
In toenemende mate bereiden verkopers met hun adviseurs een vendor due diligence rapport voor. Ze doen zelf het voorwerk en beschrijven de financiële, fiscale en juridische aspecten en risico’s ter zake van de te verkopen onderneming en de transactie.
Afhankelijk van de kwaliteit van een vendor due diligence rapport en de mogelijkheid voor kopers om daarop te kunnen vertrouwen (reliance) kan zo’n rapport zeer efficiënt zijn voor een M&A-proces. Op basis daarvan kunnen kopers/bieders besluiten om hun eigen onderzoek te beperken of zich enkel op bepaalde zaken te concentreren. De sell-buy Flip W&I-verzekering kan sneller voorbereid worden als er een deugdelijk vendor due diligence rapport ligt. De koper kan snel adviseurs instrueren, bepalen welke data wellicht middels AI-producten bestudeerd kunnen worden en verzoeken of bepaalde commerciële gevoelige gegevens middels een clean room op basis van een vooraf afgestemd clean room protocol snel beoordeeld kunnen worden.
M&A Tips voor General Counsel
- Wanneer je als General Counsel betrokken bent bij een transactie aan de zijde van de verkoper is het raadzaam om een eventuele verzekeraar en adviseur vroeg in het biedingsproces te betrekken om ervoor te zorgen dat het biedingsproces – met name het proces omtrent de SPA – zo goed mogelijk kan worden ingericht.
- Bespreek met advocatenkantoren welke AI-oplossingen zij al gebruiken in hun praktijk en hoe deze processen binnen jouw bedrijf efficiënter kunnen maken. Samen met de ontwikkelingen binnen Legal Tech, kunnen tools worden ontwikkeld die onderdelen van een transactie, zoals het managen van een conditions precedents en/of het beheren van documenten in verschillende landen, eenvoudiger en overzichtelijker maken.