Nu majeure krachten (COVID-19 en daarop gerichte overheidsmaatregelen) leiden tot vraaguitval, aanvoerproblemen of het volledig stilvallen van bedrijven of sectoren, worden commerciële contracten nadrukkelijk beproefd op nakomingsbepalingen en verschoningsmogelijkheden. Bijzondere aandacht daarbij genieten overmachtsclausules.

Uitgangspunt in ons recht is dat verbintenissen uit hoofde van een overeenkomst worden nagekomen. Een partij die daarin toerekenbaar tekort komt, is jegens de andere partij schadeplichtig (artikel 6:74 BW). De tekortkoming dient dus toerekenbaar te zijn om tot schadeplichtigheid te kunnen leiden. Overmacht neemt de toerekenbaarheid van een tekortkoming weg. Artikel 6:75 BW bepaalt: “Een tekortkoming kan de schuldenaar niet worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.” Van de tekortschietende partij kan als gevolg daarvan geen nakoming worden gevorderd en zij is jegens de andere partij niet schadeplichtig. Wel kan haar wederpartij de overeenkomst ontbinden wegens de tekortkoming. Bij het inroepen van het ontbindingsrecht, speelt is de toerekenbaarheid immers geen rol. Een tekortkoming is daartoe in beginsel voldoende.
Van overmacht in wettelijke zin is slechts sprake als de tekortschietende partij de prestatie waartoe zij zich jegens de andere partij heeft verbonden niet kán leveren. Hoewel veel partijen daar anders over lijken te denken, geldt dat uitgangspunt in de coronacrisis onverkort. In de huidige omstandigheden valt bij het niet kúnnen presteren bijvoorbeeld te denken aan het niet kunnen realiseren van een overeengekomen evenement, omdat de overheidsmaatregelen dat eenvoudigweg niet toestaan. Als een partij haar verbintenis wel kan nakomen maar dat gelet op de gevolgen van de coronacrisis liever niet doet, omdat de waarde van de door haar te leveren prestatie niet meer in verhouding staat tot de tegenprestatie, komt haar in beginsel geen beroep toe op overmacht op grond van artikel 6:75 BW. In het geval de overeenkomst geen specifieke daarop gerichte regelingen kent, zal zij de oplossing dan eerder moeten zoeken in de sfeer van artikel 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden) of in een beroep op de billijkheidscorrectie, indien haar schadeplichtigheid komt vast te staan (schadesleutel).

Gelet hierop is het verstandig om bij het opstellen van commerciële contracten aandacht aan de gevolgen van overmacht te besteden. Dat gebeurt niet altijd en overmacht wordt dikwijls stiefmoederlijk behandeld in de boilerplates.

Het contractueel onbenoemd laten van overmacht kan een bewuste keuze zijn. Een verstandige crediteur van een verplichting tot het doen of leveren van een zaak of dienst door zijn wederpartij kan er goed aan doen bij het aangaan van de overeenkomst te zwijgen over overmacht. De overmachtsbepaling van artikel 6:75 BW is voor hem gunstiger dan voor de debiteur. Om die reden heeft de debiteur van die prestatie er juist belang bij om een voor hem gunstiger risicoverdeling te bedingen. Omdat artikel 6:75 BW van regelend recht is, mag dat ook. De debiteur doet er verstandig aan bijzondere omstandigheden en afhankelijkheden van derden, die aan het leveren van de eigen prestaties in de weg kunnen staan, te adresseren in een overmachtsclausule, bijvoorbeeld door overmacht te definiëren als iedere omstandigheid waarop hij geen redelijke controle kan uitoefenen en door die afhankelijkheden en omstandigheden die in ieder geval als overmacht kwalificeren concreet te benoemen. De debiteur kan het voor hem mogelijke beroep op overmacht zo aanzienlijk ruimer maken dan hem zou zijn toegestaan op grond van artikel 6:75 BW.

In debiteursvriendelijke overmachtsbepalingen worden vaak de omstandigheden ‘natuurrampen, brand, staking, oorlog, onrust, ziekte en overheidsingrijpen’ als overmacht aangemerkt. Het is een kwestie van uitleg of onder ‘ziekte’ ook pandemie moet worden begrepen en wat de reikwijdte van ‘overheidsingrijpen’ is. Indien pandemie en daarop gerichte overheidsmaatregelen als reden voor overmacht wordt genoemd, kan dit voorkomen dat de schuldenaar op basis van het contract en artikel 6:74 BW schadeplichtig wordt doordat hij niet kan presteren als gevolg van de coronacrisis. Nog beter is het om als debiteur van een prestatie waarvan nakoming door de coronacrisis onzeker is een specifieke contractuele regeling op te nemen. Zo nam schrijver dezes onlangs in een handelsovereenkomst op:

  1. De COVID-19-uitbraak en de daarmee verband houdende beperkende maatregelen (tezamen: Covid-19), kunnen een negatief effect hebben op de supply chain, logistiek en productie van [Debiteur] en haar toeleveranciers en in de weg staan aan de (volledige) uitvoering van de verbintenissen van [Debiteur] uit hoofde van deze overeenkomst.
  2. Indien en voor zover COVID-19 een negatieve effect heeft op de mogelijkheden van [Debiteur] om haar verbintenissen geheel of gedeeltelijk na te komen, is [Debiteur] gerechtigd de uitvoering van haar verplichtingen op te schorten zonder enige aansprakelijkheid jegens [Crediteur] voor kosten, schade of verlies als gevolg van een die opschorting.
  3. Het is [Debiteur] toegestaan om de prijs van zaken en diensten te verhogen in geval van prijswijzigingen voor grondstoffen, belastingen, valuta, lonen of andere omstandigheden die verband houden met COVID-19. Indien de prijs- of tariefverhoging meer dan [10]% van de oorspronkelijke prijs bedraagt, kan [Crediteur] de overeenkomst binnen 3 (drie) dagen na de kennisgeving van de prijsverhoging door [Debiteur] schriftelijk ontbinden, zonder enige aansprakelijkheid van een van de partijen voor de kosten, schade of verlies van de andere partij verband houdende met die ontbinding.
  4. Als een aan COVID-19 gerelateerde opschorting van [Debiteur] langer dan [120] dagen voortduurt, mag ieder van partijen de overeenkomst met onmiddellijke ingang ontbinden, zonder enige aansprakelijkheid van een van beide partijen voor de kosten, schade of verlies van de andere partij verband houdende met die ontbinding.

Over de auteur:

Pieter van Dijk

Pieter van Dijk

T: +31 20 5736 833
M: +31 65 3376 306
p.van.dijk@lexence.com

https://www.lexence.com/mensen/pieter-van-dijk/
https://www.linkedin.com/in/pieter-van-dijk-166b354/