Wat zijn risico’s en trends in Europa en de rest van de wereld?

Strafrechtelijke aansprakelijkheid van ondernemingen en managers is een onderwerp dat in toenemende mate aandacht krijgt van boardrooms en autoriteiten. Een recente survey die wij hebben uitgevoerd in 22 jurisdicties (waaronder Nederland, het Verenigd Koninkrijk, de Verenigde Staten en China) laat verschillende risico’s en trends zien.

In de meeste landen kunnen ondernemingen aansprakelijk worden gehouden voor hun overtredingen en die van hun functionarissen en medewerkers. De basis voor aansprakelijkheid van rechtspersonen in de landen waar de verplichting bestaat, berust op de veronderstelling dat de handelingen van bepaalde werknemers kunnen worden toegeschreven aan de rechtspersoon. In sommige jurisdicties ligt de focus van oudsher op het aanpakken van individuen en begint handhaving van ondernemingen sindskort meer aandacht te krijgen. Opvallend is dat in Duitsland en Rusland rechtspersonen als zodanig nog niet strafrechtelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld, hoewel over de introductie ervan intensief wordt gedebatteerd.

Algemene trend richting hogere boetes

Ook is een algemene trend te zien richting hogere boetes. Het opleggen van zeer hoge boetes is een bekend fenomeen in de VS maar komt nu ook steeds vaker voor in verschillende andere jurisdicties. Zo ook in Nederland. Uit onze survey volgt dat het tempo waarmee autoriteiten optreden tegen overtredingen van ondernemingen in de afgelopen jaren aanzienlijk is gestegen. Het openbaar ministerie is schikkingen van voorheen ongekende hoogte aangegaan met international opererende Nederlandse bedrijven, die dicht in de buurt komen van Amerikaanse schikkingen.

Recente schikkingen zoals die van EUR 70 miljoen wegens manipulatie van de LIBOR-rente en twee schikkingen vanwege buitenlandse corruptie van USD 240 miljoen en USD 397 miljoen kunnen als baanbrekend worden beschouwd en worden gezien als precedenten voor ondernemingen die in de toekomst een schikking proberen te bereiken.

Bestuurders en managers vaker betrokken

In Nederland is bovendien de roep om bestuurders en andere managers verantwoordelijk te houden groter geworden. Dit is terug te zien in het toegenomen aantal bestuurlijke boetes, onder meer in de financiële sector, voor personen die feitelijk leiding hebben gegeven aan overtredingen van de onderneming.

Zo kan een bestuurder of manager worden aangesproken omdat deze heeft nagelaten passende maatregelen te treffen om bepaalde gedragingen te voorkomen, terwijl hij of zij daar redelijkerwijs wel toe gehouden was. Een zekere mate van wetenschap van de gedragingen is vereist, alsook enige bevoegdheid om de overtreding te voorkomen. Om aansprakelijk te zijn, moet de betreffende functionaris zich er dus van bewust zijn dat het ongeoorloofde gedrag plaatsvindt dan wel het risico aanvaarden dat dergelijk gedrag zal plaatsvinden. Aansprakelijkheid voor overtredingen kan niet enkel worden gebaseerd op de functie van een persoon binnen de onderneming. Ook het hebben van een directe (management)lijn is niet nodig om iemand aansprakelijk te houden.

Belang van een robuust compliancesysteem

De vervolging van ondernemingen lijkt steeds vaker te worden gebruikt om een voorbeeld te stellen en het belang van adequate compliancesystemen te benadrukken om schendingen te voorkomen. Ook kan een effectief complianceprogramma een belangrijke rol spelen bij het mitigeren van eventuele boetes en reputatieschade. Bovendien kan het hebben van een robuust compliancesysteem een argument vormen tegen de toerekening van een individuele gedraging aan de rechtspersoon omdat deze redelijke inspanningen heeft gepleegd om dit te voorkomen.

Diverse nationale en internationale standaarden geven aan hoe een dergelijk compliancesysteem eruit zou moeten zien. Vijf in het oog springende elementen van een effectief complianceprogramma zijn:

  1. Top van de onderneming stimuleert compliancecultuur
  2. Risico’s worden geanalyseerd en geïdentificeerd
  3. Standaarden en procedures zijn ingevoerd
  4. Training en communicatie creëren bewustzijn
  5. Compliance wordt gecontroleerd en issues opgevolgd

In de ‘heat map’ bij de recent gepubliceerde survey hebben wij verschillende landen gerangschikt op basis van het al dan niet bestaan van strafrechtelijke aansprakelijkheid van ondernemingen en de mate van bereidheid van autoriteiten tot handhaving.

 

CC heatmap

Over de auteur:

Simone PeekSimone Peek is counsel in de Litigation & Dispute Resolution praktijk van Clifford Chance in Amsterdam en heeft in 2011 voor Clifford Chance in Washington D.C. gewerkt. Simone staat zowel nationale als internationale cliënten bij in bezwaar- en beroepsprocedures die betrekking hebben op markttoetreding, compliance en handhaving, alsook aansprakelijkheid van bedrijven en toezichthouders in dit verband.