In deze bijdrage gaan we in op de vereisten voor uitkeringen aan aandeelhouders, toegespitst op uitkeringen in crisistijd. Wanneer moet worden afgezien van het doen van een uitkering? En hoe moet worden gehandeld als toch wordt besloten tot uitkering?

Besluitvorming

Een uitkering aan aandeelhouders vergt een besluit van de algemene vergadering. Zonder rechtsgeldig aandeelhoudersbesluit, is een uitkering onverschuldigd betaald. Nu bijna alle bijeenkomsten zijn verboden, was het voor veel vennootschappen moeilijk of zelfs onmogelijk om een geldige algemene vergadering te houden. Op 24 april 2020 is echter de Tijdelijke wet Covid-19 Veiligheid en Justitie in werking getreden, die digitale algemene vergaderingen mogelijk maakt.

Een uitkeringsbesluit van de algemene vergadering heeft pas gevolg als het bestuur daaraan goedkeuring heeft verleend. De goedkeuring moet in elk geval worden gegeven vlak voor betaling, zodat rekening kan worden gehouden met gewijzigde omstandigheden na het uitkeringsbesluit.

Het is raadzaam om besluiten en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen schriftelijk vast te leggen.

Uitkeringstest

Het bestuur weigert slechts de goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet kan blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare en voorzienbare schulden. Om dit te beoordelen voert het bestuur een uitkeringstest uit.

Het bestuur dient hierbij rekening te houden met alle omstandigheden die de continuïteit van de vennootschap in de nabije toekomst kunnen beïnvloeden. Liquiditeit, solvabiliteit en winstgevendheid spelen een rol bij de beoordeling of een uitkering gerechtvaardigd is. Voorbeelden van relevante omstandigheden zijn: verliezen, tekort aan belangrijke voorraden, betaalproblemen van debiteuren, wegvallen van een belangrijke klant of afzetmarkt. Het is raadzaam om de vereiste liquiditeitsprognose voor een langere periode dan het gebruikelijke jaar op te maken, en de uitkeringstest conservatief uit te voeren.

In geval van twijfel kan worden overwogen om extern advies in te winnen en een recente vermogensopstelling op te stellen, hetgeen normaliter niet vereist is.

Bankconvenanten en financiële steunmaatregelen

Ook als de uitkeringstest slaagt, kunnen andere voorschriften in de weg staan aan een uitkering. De (groeps)kredietovereenkomst kan beperkende bepalingen bevatten, zoals minimale liquiditeits- en solvabiliteitsratio’s.

Vanwege de oproep van het kabinet om geen dividenden uit te keren, kan worden aangenomen dat een onderneming moet kiezen tussen gebruikmaking van een steunmaatregel, zoals uitstel van belastingbetaling, of het doen van een uitkering.

Uitkeringen in groepsverband

Het bestuur van een dochtervennootschap kan in een lastige positie komen als door de moedermaatschappij wordt aangedrongen op een uitkering, terwijl het bestuur dit niet verantwoord vindt. Moet het bestuur dan het groepsbelang laten prevaleren boven het belang van de dochtervennootschap?

Dat is niet het geval. De goedkeuringsbevoegdheid van het bestuur is geen discretionaire bevoegdheid. Er is geen ruimte voor een belangenafweging. Indien een uitkering leidt tot betalingsonmacht, dan moet het bestuur goedkeuring weigeren. Als het bestuur dan toch goedkeuring verleent, riskeren de bestuurders persoonlijke aansprakelijkheid.

Als de uitkeringstest slaagt maar de uitkering niet zonder risico’s is, kan het bestuur verschillende maatregelen nemen. De uitkering kan voorwaardelijk worden gemaakt, zodat een terugbetalingsplicht van de holding ontstaat als betalingsproblemen ontstaan bij de dochtervennootschap. Het bestuur dient de informatie waarop het bestuur zich baseert bij het doen van de uitkeringstest, te verstrekken aan de aandeelhouders. Dit kan worden gedaan bij het agenderen van het aandeelhoudersbesluit en het uitoefenen van de raadgevende stem. Misschien brengt het bestuur de algemene vergadering op andere gedachten en zo niet, dan opent dit de weg voor de bestuurder om – als hij aansprakelijk wordt gesteld voor het tekort dat is ontstaan na de uitkering – regres te nemen op de aandeelhouders. Ten slotte kan het bestuur een vrijwaring bedingen, dient het de dekking van de D&O-verzekering na te gaan, en zal het na de uitkering maatregelen moeten nemen om betalingsonmacht te voorkomen.

Over de auteur:

Corinne Kuipers | Van Benthem & Keulen
+31 6 20 400 382
corinnekuipers@vbk.nl
https://www.linkedin.com/in/corinne-kuipers-9138592/